"1º Fórum Nacional: A viabilidade da arbitragem nos conflitos trabalhistas"

Dr. Cássio Mesquita Barros e Dr. José Francisco Siqueira Neto foram os palestrantes do 2º dia do "1º Fórum Nacional: A Viabilidade da arbitragem nos conflitos trabalhistas"

Confira, abaixo, artigo elaborado por Dr. Cássio Mesquita, especialmente para o evento.

A REGULAMENTAÇÃO DA

ARBITRAGEM TRABALHISTA BRASILEIRA

(palestra proferida, em 05.10.06, 1º Fórum Nacional “A viabilidade da Arbitragem na Solução de Conflitos Trabalhistas”, realizado no período de 4 a 6 de outubro de 2006, na Casa do Advogado de São Bernardo do Campo, promovido pela Comissão de Cultura e Eventos da 39ª Subsecção da OAB-SP (São Bernardo do Campo).

                                                            Cássio Mesquita Barros (*)

I. A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário brasileiro nunca atravessou uma crise tão ampla e tão profunda como essa com que hoje nos defrontamos. Dentre os inúmeros componentes dessa crise nove fatores são apontados, a saber:

1. falta de recursos materiais;

2. número deficiente de juízes e promotores;

3. excesso de formalidades nos procedimentos judiciais;

4. elevado número de recursos à disposição das partes;

5. legislação que não mais atende às necessidades atuais;

6. despreparo dos advogados;

7. grande número de processos irrelevantes;

8. mau desempenho dos juízes, segundo os promotores;

9. preparo inadequado de servidores do Judiciário.

Todos esses componentes propiciam a existência de uma prestação de justiça tardia e ineficiente. Ressalte-se, a título de exemplo, o problema ocasionado pelas medidas cautelares que, por não assegurarem uma decisão favorável imediata ao caso, provocam, na grande maioria das vezes, situações complicadas.

Por outro lado, como resolver o problema de determinada lei, de curta duração, muitas vezes tecnicamente frágil, logo substituída por outra? Não há tempo hábil para ser suficientemente estudada, analisada, nem tampouco para a formação de jurisprudência nem a elaboração cuidadosa de doutrina, pois que, inesperadamente, juízes, promotores, advogados e a população se vêem às voltas com uma nova lei disciplinando matéria.

O número excessivo de recursos e a estrutura piramidal do Judiciário também contribuem para o retardamento da Justiça, fazendo com que uma simples questão seja conhecida e julgada por muito mais do que um duplo grau de jurisdição.

O sistema difuso de controle constitucional, adotado pelo Brasil, inspirado no modelo norte-americano, favorece o crescimento do número de litígios nos quais se conteste a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ocasionando, inclusive,  contradição de decisões tomadas pelas instâncias inferiores. É verdade que para atenuar este impasse foram criadas a ação direta de constitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade e até o número dos legitimados para proposição dessas ações foi aumentado. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, face à quantidade excessiva de ações dessa espécie, não consegue julgá-las. Este Tribunal, além de ser um tribunal constitucional, tem outras ações para apreciar, o que acarreta uma sobrecarga absurda.

II.  CRISE DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL.

 Breve análise dos diversos sistemas jurídicos do mundo de nossos dias é suficiente para se constatar que nas sociedades mais adiantadas a legislação é mínima, cabendo às próprias partes estabelecer métodos para a solução de conflitos.

Nas sociedades mais desenvolvidas, a negociação desempenha um papel preponderante. A competência da Justiça Especializada do Trabalho se restringe aos conflitos de direito, pois se acredita que os juizes são preparados para resolver conflitos decorrentes da interpretação e da aplicação da lei a casos concretos e não questões estranhas ao direito, como salário, lucro, produtividade, e todos os desdobramentos que esses temas geram, sempre dependentes de fatores diversos (conjuntura econômica, desenvolvimento cultural, etc). Nessas sociedades predomina a consciência de que as regras jurídicas não se prestam a dar soluções satisfatórias aos conflitos de interesse, que são sempre mais bem resolvidos pelas próprias partes, que possuem vivência da situação, objeto do litígio.

Nas sociedades menos desenvolvidas há predominância quase absoluta da lei. O campo de negociação é mínimo, o que leva a solução dos conflitos a convergir, em grande número, para o Poder Judiciário. É o que ocorre no Brasil, onde a fonte do direito do trabalho está fundamentalmente na lei.

As primeiras deliberações sobre solução de conflitos trabalhistas adotadas pela Conferência dos Estados Americanos membros da OIT, notadamente do México (1946) e de Montevidéu (1949), já faziam nítida distinção entre as duas modalidades de conflitos trabalhistas, entendendo-se que os conflitos econômicos ou de interesse deveriam ser confiados a órgãos de conciliação e os conflitos jurídicos a órgãos judiciais.

A Justiça do Trabalho, pela sua natureza e competência, tem uma participação peculiar na vida brasileira, fazendo com que as partes dela se utilizem na ocorrência de qualquer tipo de conflito. A conseqüência é previsível.

A crise do Poder Judiciário trabalhista decorre do sistema adotado e não propriamente do mau funcionamento dos órgãos da Justiça do Trabalho. A crise é uma conseqüência lógica do regime estatutário, no qual a predominância quase absoluta é da lei, embora seja notório que esta não resolve os problemas sócio-econômicos.

Na estrutura de “garantismo legal”, se a lei garante o resultado precisa existir um Poder Judiciário para garantir a eficácia da lei. É natural que, nessas sociedades, o Poder Judiciário, considerados o fator demográfico, a complexidade da sociedade moderna e dos conflitos humanos, logo se torne aparatoso, cada vez maior e de custo elevado.

Tribunal Superior do Trabalho

Nota: O ano de 2006 está atualizado até agosto.

O depoimento do Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que mesmo com a composição nova de 27 (vinte e sete) Ministros, o acúmulo de processos não será banido.

A idéia é adotar o instituto da TRANSCENDÊNCIA  na Justiça de Trabalho. Somente ações que transcendam aos interesses das partes e que toquem interesses da sociedade seriam julgados pelo Tribunal Superior do Trabalho. 

A demora atual no Tribunal Superior do Trabalho é da ordem de 4 a 5 anos para julgar um processo. Essa demora, na verdade, não se deve à falta de esforço dos seus ministros, mas ao afunilamento de todo tipo de processo  no Tribunal Superior do Trabalho.

O Instituto da TRANSCEDÊNCIA foi criado na Justiça do Trabalho pela Medida Provisória nº 2.226 de 2001. A OAB impugnou a implantação mediante ação direta de institucionalidade (ADIN nº 2527 no Supremo Tribunal Federal). O julgamento da ADIN iniciou-se em 18 de setembro de 2002.

A Ministra Relatora Ellen  Gracie concedeu a medida liminar para suspender a eficácia do artº 3º, da Medida Provisória. Em 30 de outubro de 2002 o julgamento foi retomado e o Ministro Maurício Correa votou pela suspensão de três artigos da Medida Provisória. O julgamento foi suspenso por um pedido do Ministro Sepúlveda Pertence e o julgamento final não foi até o presente momento retomado. (nos quadros anexos estão as indicações do número de  processos julgados de janeiro a agosto de 2006).

Vale notar que entre as reclamações trabalhistas há um volume cada vez maior de ações movidas por portadores de doenças profissionais que, demitidos, buscam a reintegração, pois que esta se torna, com a crescente falta de emprego, um meio do trabalhador continuar no setor formal. A reclamação trabalhista, por isso,  está se tornando uma alternativa de renda, ou seja, uma versão improvisada de seguro-desemprego.

Todos esses fatores estão transformando a Justiça do Trabalho em um desaguadouro de queixas, apelos de acordos, indenizações e reintegrações. Todos os problemas trabalhistas, do mais elementar ao mais complexo, recaem na Justiça do Trabalho, o que torna ineficaz o aumento do número de Varas e Tribunais.

O aumento do número de Tribunais de 1º e 2º Grau não é  nunca suficiente para atender a essa demanda. O defeito não é da Justiça do Trabalho nem de seus membros. O  Juiz do Trabalho, salvo raríssimas exceções, faz de 15 a 20 audiências por dia e despacha centenas de  processos sem parar. O defeito é do sistema e da mentalidade que o inspirou. Quando de sua instalação, em 1941, a Justiça do Trabalho brasileira contava com 36 Tribunais de 1º grau.  Atualmente já são mais de 1.000 (um mil).

Além do volume espetacular de casos, contribui também para o retardamento das soluções o número exagerado de recursos.

Mas não é só isso: a constitucionalização dos direitos trabalhistas fez com que uma simples questão de férias, por exemplo, possa  ser transformada em uma discussão constitucional. A profusa legislação brasileira, sujeita a interpretações divergentes, constitui um fator de  instauração de processos individuais e coletivos.

O direito do trabalho nos países latino-americanos, incluindo o Brasil, é, na verdade, o resultado de uma técnica intervencionista e regulamentadora, que invade todos os aspectos das relações trabalhistas. Se analisarmos os métodos de com­posição dos conflitos de trabalho, o estupor é ainda maior.  A idéia comum em alguns países da América Latina, inclusive no Brasil, foi a de uma Justiça do Trabalho competente tanto para solução de conflitos jurídicos como para conflitos econômicos. Esse esquema, por não corresponder à atual dinâmica das relações de trabalho, acarretou um aumento de problemas e passou a gerar frustrações de toda ordem.

Os países latino-americanos, à exceção do Uruguai, têm vivido um continuado processo de jurisdicionalização da vida cole­tiva. Essa atitude também se produz no setor das relações in­dividuais.

Nas sociedades contratuais, da qual bom exemplo é a dos Estados Unidos da América do Norte, incumbe às próprias partes a garantia do cumprimento das condições contratuais ajustadas. A lei, quando intervém, tem por objetivo assegurar o procedimento contratual.

Por isso, não existe nas sociedades contratuais necessidade de um Poder Judiciário aparatoso. A solução arbitral ou extrajudicial, a cargo dos interessados, tem larga aplicação. No Japão, que tem uma população quase igual à nossa, o Poder Judiciário comum recebeu, durante todo o ano de 1991, apenas 1000 (hum mil) processos, sendo que a metade deles foi resolvida na primeira audiência, mediante conciliação.

IV. CONFLITOS DO TRABALHO. FORMAS DE SOLUÇÃO.

Os conflitos do trabalho individuais e coletivos caracterizam-se por ter uma pretensão resistida, antes, durante ou depois do contrato de trabalho. Os conflitos individuais surgem em torno de direitos concretos previstos em lei, enquanto os conflitos coletivos se estabelecem sobre interesses juridicamente protegidos.

Segundo Alcalá Zamora y Castillo, três são as formas de solução dos conflitos trabalhistas: 1. autodefesa (greve, lockout, piquete, sabotagem; 2. autocomposição (conciliação judicial ou extrajudicial); 3. heterocomposição (conciliação, mediação e arbitragem).

A Organização Internacional do Trabalho, por meio de vários instrumentos, tais como a Convenção nº 154, de 1981, sobre negociação coletiva, e a Recomendação nº 92, de 1951, vem incentivando, pelo menos há 20 anos, o recurso voluntário aos métodos extrajudiciais de solução de conflitos trabalhistas, a saber, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

A competência da Justiça do Trabalho haveria de se restringir aos “conflitos de direito” decorrentes da interpretação e da aplicação da lei a casos concretos e não questões estranhas ao direito, tais como: salários, lucro, produtividades, etc....

V. A ARBITRAGEM NO BRASIL. ORIGENS.

A arbitragem foi contemplada em diversos diplomas legais brasileiros.

Já admitida na época do Brasil-Colônia, foi prevista na primeira Constituição brasileira após a Independência, de 1824, que estabelecia que “nas causas cíveis e penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes.” Obrigatórias para algumas causas comerciais, segundo o Código Comercial brasileiro de 1850, teve seus dispositivos revogados pela Lei nº 1.350/1866. No início do século XX, a arbitragem tinha tratamento específico no Direito do Trabalho por meio do Decreto nº 1.073, de 5.1.1907. O instituto passou a ser contemplado no Código Civil de 1917, no Código de Processo Civil de 1973 e na Lei Complementar nº 75/93.

Ensina Humberto Theodoro Júnior que duas restrições impostas por lei contribuíram para que o juízo arbitral ficasse praticamente esquecido durante tanto tempo pelas partes conflitantes:

“a primeira delas era a exigência de que o laudo arbitral para adquirir eficácia, dependesse de homologação judicial; e a segunda, a de não se reconhecer à cláusula compromissória inserida num contrato a força de conduzir forçosamente ao juízo arbitral. Essa cláusula era tratada como simples promessa de contratar (...) e se resolvia em perdas e danos caso a parte, após o surgimento do litígio não se dispusesse a afirmar o contrato definitivo, que era o ‘compromisso arbitral.’

  Descumprida a obrigação de formalizar o ‘compromisso arbitral’, portanto, não cabia ao juiz suprir a declaração de vontade sonegada (...).

  Sem que a cláusula negocial, anterior ao litígio, tivesse força de conduzir ao juízo arbitral, tornava-se evidente que, após os ânimos exaltados pelo conflito, não se encontrava mais clima para negociar e pactuar o ‘compromisso arbitral’. Além disso, o procedimento imposto pelo CPC para que o laudo arbitral se submetesse à indispensável homologação judicial, se apresentava como um sistema pesado, burocrático (...), de modo que não era surpresa sua impotência para conseguir despertá-lo da letra firam em que sempre se manteve.” (“A arbitragem como meio de solução de controvérsias”, Revista Forense, v. 353, p. 111).

Os preceitos do Código de Processo Civil sobre arbitragem, a nosso ver, eram inadequados para reger as relações coletivas de trabalho, embora aplicáveis subsidiariamente, conforme arts. 8º, § único e 769 da CLT.

VI. A LEI Nº 9.307/96.

A arbitragem privada facultativa pode ser instaurada com apenas 1 árbitro comum ou um colégio de árbitros. O órgão arbitral pode ainda ser formado de 3 membros (2 expertos e 1 árbitro desempatador) ou ter outra composição, conforme acordarem as partes.

A arbitragem facultativa está prevista na Constituição de 1988 em vigor para a solução de conflitos coletivos de trabalho no art. 114, §§ 1º e 2º, com o seguinte teor:

“§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do  Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.”

Ao contrário do que ocorre na mediação, a decisão do árbitro - o laudo arbitral - pode conter determinações elaboradas não a partir da vontade das partes, mas segundo critérios próprios do árbitro. De outra forma não poderia ser, porque os §§ do art. 114 da Constituição Federal, ao conferirem à arbitragem uma solução alternativa de solução de conflitos coletivos, não poderiam atribuir ao laudo arbitral uma natureza diferente daquela atribuída à sentença normativa. Daí sua força cogente e seu efeito erga omnes, independente de homologação judicial.

Não se pode esquecer a atuação relevante que poderá ter o Ministério Público do Trabalho com a efetiva adoção da arbitragem:

“Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, por sinal, a consagração da arbitragem pelo Ministério Público do Trabalho se tornou mais necessária, diante da nova orientação de que o dissídio coletivo somente pode ser ajuizado de comum acordo entre as partes, o que tende a fortalecer os demais mecanismos de resolução do conflito coletivo do trabalho.” (Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, “Arbitragem de conflitos trabalhistas pelo Ministério Público do Trabalho, Revista IOB: trabalhista e previdenciária, nº 204, p. 40).

Continua o mesmo autor defendendo a competência do Ministério Público do Trabalho:

“O art. 83, XI, da Lei Complementar nº 75/1993, não faz qualquer restrição à atuação do MPT, na qualidade de árbitro, ao conflito coletivo. Pelo contrário, a norma é genérica, ao estabelece que cabe ao Ministério Público do Trabalho ‘atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho’ e, como se sabe, não cabe ao intérprete restringir onde a lei não o fez (...)

  No caso de lesão a interesses individuais homogêneos, então, é inquestionável o cabimento da arbitragem pelo MPT, visto que é pacífico o entendimento sobre a sua legitimidade para defender essa espécie de direito (LC nº 75/1993, art. 6º, VII, “d”). (Brito, ob, cit., p. 46).

A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, trouxe novos ares ao instituto da arbitragem, revogando inclusive artigos do Código Civil e do Código de Processo Civil que disciplinavam a matéria.

A primeira grande inovação da Lei nº 9.307/96 diz respeito à força cogente da cláusula arbitral, que possibilita o aperfeiçoamento do compromisso arbitral definitivo mesmo diante da resistência de uma das partes contratantes (art. 7º). A segunda, quando dispensa a decisão arbitral da necessidade de homologação pelo Poder Judiciário. Para fins processuais, o árbitro é “juiz de fato e de direito”. Por isso, a decisão arbitral passou a denominar-se sentença e a ter força de título executivo judicial. Por ter força de coisa julgada, não está sujeita a recurso (arts. 18 e 31). Para efeitos penais, o árbitro, quando no exercício de suas funções, é equiparado aos funcionários públicos (art. 17).

Observa Humberto Theodoro Júnior ao estudar a natureza jurídica do juízo arbitral instituído pela Lei nº 9.307/96:

“Fácil de concluir que a opção do legislador foi pela atribuição do caráter publicístico ao juízo arbitral, tornando-o um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes. Se a justificação de seu cabimento radica-se numa relação negocial privada (a convenção arbitral), o certo é que, uma vez instituído o juízo arbitral, sua natureza é tão jurisdicional como a dos órgãos integrantes do Poder Judiciário.” (ob. cit., p. 113).

 A Lei nº 9.307/96 instituiu, portanto,

“a jurisdicionalização da arbitragem no Brasil, à medida que lhe atribuiu natureza jurisdicional contratual decorrente do seu caráter volitivo privado’.” (Theodoro Júnior, ob. cit, p. 113, citando Joel Dias Figueira Júnior).

Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, a arbitragem privada não viola o princípio constitucional de livre acesso ao Poder Judiciário previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 em vigor, porque ela não é imposta por lei, mas facultativa, de livre escolha das partes (art. 1º da Lei nº 9.307/96).

A Lei nº 9.307/96 criou um novo órgão jurisdicional fora do controle de legalidade e fiscalização do Poder Judiciário. O Poder Judiciário irá, por exemplo, atuar: quando a parte que se sentir lesada por vícios de procedimento da arbitragem acioná-lo para anulação da sentença arbitral (art. 33); na condução de testemunhas (art. 22, § 2º), nas medidas cautelares ou de antecipação de tutela (art. 22, § 4º), na execução forçada (art. 31); na elaboração da sentença arbitral (art. 26); na obrigatoriedade da homologação, pelo Supremo Tribunal Federal, de sentença arbitral proferida por organismo estrangeiro para poder ser executada no Brasil (arts. 34 e 35). Além disso, segundo o art. 21, § 2º da Lei nºº 9.307/96, deverão ser sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios da igualdade entre as partes, do contraditório, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

VII. A LEI Nº 9.307/66 E O DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO. A QUESTÃO DOS DIREITOS INDISPONÍVEIS.

A nosso ver, parte considerável dos processos na área civil e a quase totalidade das questões relativas a interesses e recursos econômicos relevantes de direito comercial pode ser resolvida pela arbitragem privada que tem a superior vantagem de ser mais rápida.

A questão que se coloca é a seguinte: a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, é também aplicável às relações de trabalho?

As opiniões se dividem. Alguns defendem sua aplicação aos conflitos individuais e aos coletivos. Outros acreditam que essa Lei somente é aplicável aos conflitos coletivos do trabalho. Já uma terceira corrente, a qual nos filiamos, acredita ser inaplicável a Lei nº 9.307 ao direito do trabalho, seja para os conflitos individuais, seja para os coletivos.

Dentre os argumentos favoráveis à aplicação plena da Lei nº 9.307/96 ao direito do trabalho se destacam os seguintes:

1. A insuficiência de conhecimentos técnicos econômicos e sociais por parte dos juizes para poderem resolver questões estranhas ao direito, como salário, produtividade da empresa ou produtividade de um determinado setor, que sempre dependem de outros fatores aos quais estão interligados. Os árbitros, ao contrário, devem ser especialistas na matéria em discussão;

2. A demora para a solução dos conflitos na Justiça do Trabalho. A arbitragem, além de célere em virtude da inexistência de recursos e obstáculos processuais, tem um custo normalmente menor.

A nosso ver, a polêmica cresce quando se examina a aplicação prática dos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 9.307, assim concebidos:

“art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

“art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”

“art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.”

No âmbito trabalhista estes preceitos merecem, comentários, que não implicam no abandono da convicção de que a solução privada dos conflitos do trabalho, mediante arbitragem ou negociação, constitui alternativa extremamente benéfica para o empregador e o empregado.

Se a admissibilidade do instituto da arbitragem é muito clara no tocante aos direitos comerciais, o mesmo não ocorre em relação aos direitos trabalhistas. Isto porque o direito do trabalho é formado de preceitos tutelares distribuídos em copiosa legislação que, na verdade, limita e restringe a aplicabilidade da arbitragem.

Duas classes de limitações desde logo se apresentam. A primeira se relaciona com o momento da formalização do recurso à arbitragem e a segunda com a matéria objeto da arbitragem.

A primeira limitação - momento da formalização do recurso à arbitragem - implica em considerar não disponíveis os direitos em momento prévio ou ulterior ao nascimento desses direitos. O processo de generalização e simplificação congregado à teoria do vício da vontade está a indicar que a indisponibilidade ou inderrogabilidade de que se cuida é a existente antes da extinção da relação de trabalho. Ora, não poderiam estar sujeitos à arbitragem direitos ainda não nascidos e, portanto, não incorporados ao patrimônio jurídico do trabalhador. No fundo, não se pode considerar indisponível o que ainda não é parte do patrimônio jurídico da pessoa.

A indisponibilidade, com mais propriedade, deve aplicar-se a cada direito subjetivo em particular, com relativa independência da situação em que se encontra a relação de trabalho. Assim porque se a situação é a  posteriori a atribuição do benefício confere certa disponibilidade ao trabalhador, pois as limitações ou a proibição legal não é total, mas parcial, pelo menos em relação à maioria dos direitos trabalhistas. A própria Constituição Federal de 1988 conduz à indisponibilidade relativa ao prever a redução de salários por via de negociação coletiva (art. 7º, VI). A doutrina chega a admitir que grande parte dos direitos relativos ao contrato de emprego são disponíveis.

Onde existe limitação real é justamente na matéria que pode ser objeto de arbitragem. A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, diz que o compromisso das partes de se submeterem à arbitragem só pode abranger matéria de direito privado disponível das partes. Nas matérias em que exista uma representação do Estado tratar-se-á de matéria disponível? O que dizer a respeito dos benefícios trabalhistas, tais como, salário mínimo e dos benefícios de natureza social? O valor desses benefícios é verdadeiramente disponível pelo trabalhador? Disso pode resultar que a lei exclui do seu âmbito não só as matérias indisponíveis, mas também aquelas que a elas estejam indissoluvelmente ligadas.

No transcurso do contrato individual de trabalho, excepcionalmente, a renúncia é admitida, desde que bilateral e que não cause prejuízos diretos ao empregado. A regra mistura momento com matéria. Se o direito provém de condições de trabalho consensuais, admite-se a disponibilidade.

O que existe no direito do trabalho não é irrenunciabilidade, mas limitação legal da renúncia no âmbito do direito individual. Por exemplo, toda alteração contratual que resulte em prejuízo direto ou indireto ao empregado é nula.  Leia-se o caput do art. 468 da CLT:

“Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

O empregado é, como se vê desse preceito, um tutelado, um menor de idade.

Após a cessação do vínculo de emprego, na prática, a renúncia é admitida se o empregado for assistido pelo Sindicato ou autoridade do Ministério do Trabalho. O Enunciado nº 330 do TST autoriza a renúncia posterior ao contrato de trabalho somente se for assistida ou se resultar de acordo entre a empresa e o empregado homologado pelo Sindicato de classe.

Em suma, a arbitragem poderia ser aplicada supletivamente aos dissídios individuais que tenham por objeto direitos disponíveis. Quanto aos dissídios coletivos, a aplicação seria facultativa.

Já Gustavo Filipe Barbosa Garcia assevera:

“Como os direitos trabalhistas são em regra irrenunciáveis e, de certo modo, indisponíveis, também perde importância a distinção quanto ao momento em que poderiam ser objeto de disposição ou renúncia. O fato de a disposição do direito ocorrer antes, durante ou depois de contratação, mais uma vez, possui grande importância, porém limitada à análise dos requisitos do ato jurídico, em especial no que tange à validade do ato de vontade manifestado pelo empregado. Durante o vínculo empregatício, em razão da subordinação inerente ao pacto laboral, vícios de vontade do obreiro são obviamente mais propensos a ocorrer do que após a extinção contratual.

 (...) Faz-se menção, ainda, à natureza alimentar destes direitos (CF/1988, art. 100), o que confirma a sua exclusão do regime da arbitragem, conforme a restrição legal.

 (...) Portanto, a arbitragem realizada em conflito individual de trabalho não é apta a extinguir todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, ainda que pactuados com este objetivo, independentemente dos dizeres formalmente consignados em seu instrumento, mesmo que o ato jurídico seja formalmente hígido e sem vícios na manifestação de vontade. No máximo, a eficácia será a da quitação, restrita aos direitos especificamente adimplidos (CLT, art. 477, § 2º; CC de 1916, art. 940; e NCC, art. 320).” (“Arbitragem no direito individual do trabalho”, Revista IOB: trabalhista e previdenciária, nº 201, p. 10-1).

Guilherme Alves de Mello Franco entende que a Lei nº 9.307/96 é aplicável às relações coletivas de trabalho. Em matéria de direito individual do trabalho referida Lei não seria aplicável, em princípio, tendo em conta o disposto no seu art. 1º e o princípio da irrenunciabilidade dos direitos, pois não há no campo das relações pessoais do trabalho ‘direitos patrimoniais disponíveis’, embora, em determinados casos, a arbitragem esteja prevista, como é o caso da Lei nº 7.783, de 28.06.89 – Lei de Greve – que estabelece em seu art. 7º:

“Art. 7º. Observadas as condições previstas nesta lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.”  (g.n.)

Almir Pazzianotto Pinto preconizou que

“nada veda a arbitragem para solução de conflitos individuais de trabalho, pois, segundo o disposto pelo art. 1º da Lei nº 9.307, de 1996 ‘As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos disponíveis’.” (“Arbitragem de conflitos trabalhistas”, Revista Genesis, v. 144, p. 814).

Julio Assumpção Malhadas diz que a Lei nº 9.307/96

“não excluiu direitos trabalhistas de modo geral, razão pela qual suas disposições são válidas também para eles (desde que sejam disponíveis) (...). Se todos os direitos trabalhistas fossem indisponíveis, como já vi afirmado, seria impossível a conciliação perante as Varas Trabalhistas (...) e a CLT determina seja tentada a conciliação nas ações trabalhistas (aliás, nelas muitas vezes a conciliação tem envolvido direitos indisponíveis, sem se discutir sua indisponibilidade).” “Arbitragem”, Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho,  v.11, nº 11, p. 75.

André Cremonesi entende

“ser possível solucionar conflitos individuais trabalhistas por meio do instituto da arbitragem, especialmente quando finda a relação jurídica existente entre as partes, o que permite asseverar que os direitos tornam-se patrimoniais disponíveis. Entender ao contrário seria concluir equivocadamente pela impossibilidade de acordo perante a Justiça do Trabalho.” (“A cláusula compromissória de arbitragem no contrato individual de trabalho”, Revista Genesis, v. 119, p. 653).

A nosso ver, a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, precisaria ser complementada e adequada ao direito do trabalho para ter aplicação sem maiores dificuldades.

Há um longo caminho a ser percorrido para que a utilização da arbitragem na solução de conflitos trabalhistas faça parte do cotidiano do mundo do trabalho no Brasil. No entanto, um início de mudança de mentalidade, ainda que bastante tênue, já pode ser sentido, na medida em que vem ocorrendo a inserção de cláusulas compromissórias em convenções coletivas de trabalho e em acordo coletivos.

A Lei nº 10.101, de 19.12.00, que dispõe sobre a participação nos lucros ou resultados da empresa, prevê o recurso à arbitragem:

Art. 4º.  Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

I - mediação;

II- arbitragem de ofertas finais.

§ 1º.  Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.

§ 2º.  O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.

§ 3º.  Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.

§ 4º. O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.

Já existem em São Paulo algumas entidades privadas que se amparam, com sucesso, na Lei nº 9.307/96 para realização de arbitragem para solução de conflitos trabalhistas. Dentre elas pode-se destacar o Conselho Arbitral do Estado de São Paulo, fundado em 1998. Conforme noticia Floriano Vaz da Silva no foram submetidos ao juízo arbitral 2.410 questões trabalhistas no ano de 2000, dos quais 82,5% foram apreciados pelo CAESP; em 2001, foram 1574 questões, perfazendo 78,02% do total das questões recebidas.

IX. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

A nosso ver, a Lei nº 9.307/96, na forma em que foi concebida,  não pode ser plenamente aplicada ao direito do trabalho, seja nos dissídios individuais, seja nos coletivos.

Além disso, a solução arbitral que tem larga aplicação nos países cujas sociedades são, por assim dizer, contratuais e resulta de uma cultura própria, esbarra com a condição equivalente ao menor de idade em que o trabalhador brasileiro está colocado. A desigualdade real dos protagonistas do mundo do trabalho não permite a aplicação da lei.

Além disso, a figura do árbitro não tem sido bem recebida pelo empregador que, normalmente, não quer introduzir dentro de sua fábrica um terceiro, o árbitro, para lhe dizer o que fazer. O empregador acha que ele é a pessoa que melhor entende de seu negócio e normalmente considera que seu negócio é muito importante para o País. O empregador, não raro, confunde seus interesses empresariais com os da Nação.

Os trabalhadores, por seu turno, não parecem revelar grande empenho pela arbitragem privada, que pode significar uma restrição ao direito de greve. É que se existe a figura do árbitro, não poderão deflagrar a greve no momento psicológico ideal da arregimentação, pois terão que aguardar primeiro a decisão do árbitro. Além disso, o estado de subordinação do empregado afeta a espontaneidade de seu consentimento.

Apesar desses contratempos, a solução privada dos conflitos do trabalho, mediante arbitragem ou negociação, constituem alternativa recomendável nos nossos dias para o empregador e para o empregado. O Brasil não pode ignorar a necessidade de mudanças.

As conclusões do Fórum Nacional do Trabalho que, entre outras propostas, defende o estímulo à negociação coletiva de trabalho em todos os níveis e âmbitos de representação, bem como a autocomposição de conflitos trabalhistas e sua solução por meio da conciliação, mediação e arbitragem voluntárias.

Em suma, a solução arbitral exige o esforço de uma plena adequação ao Direito do Trabalho. A mudança da mentalidade legalista não é fácil. Estando o Direito do Trabalho intensamente ligado à realidade, a mudança pode durar uma geração inteira, mas como nos ensina o provérbio chinês, mesmo as mais longas caminhadas se iniciam pelo primeira passo. A Lei nº 9.307/95, sem dúvida, constituiu o primeiro e importante passo.

(*) Advogado. Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Membro da Comissão de Peritos na Interpretação e Aplicação das Normas Internacionais do Trabalho da OIT e da Comissão de Direito e Relações do Trabalho criada no âmbito do Ministério do Trabalho e do Emprego para auxiliar o Ministro do Trabalho nos Assuntos da Reforma Trabalhista e da Política Social.

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