Artigos Diversos

  Justiça privada - Projeto piloto, que institui a arbitragem na solução de conflitos comerciais, será feito na Sabesp

São Paulo pode usar cláusula arbitral em contratos de estatais

Zínia Baeta, De São Paulo - Jornal Valor Econômico pag. B 9 - edição de 07.01.04.

A arbitragem está crescendo e ganha importância no Brasil. Um bom exemplo disso é a possibilidade do Estado de São Paulo de adotar o instituto na solução de possíveis conflitos em transações comerciais de empresas públicas. A idéia parte da Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, que pretende desenvolver um projeto piloto com a Companhia de Saneamento Básico de São Paulo (Sabesp).

"Se der certo podemos estender a experiência para as demais empresas públicas", afirma o secretário de Justiça, Alexandre Moraes. De acordo com ele, o projeto já foi submetido ao departamento jurídico da companhia, que foi favorável à adoção do instituto e agora aguarda a análise da Procuradoria Geral do Estado (PGE). A arbitragem seria aplicada em problemas surgidos na contratação de terceiros, como de uma obra, por exemplo. A medida não se aplica ao consumidor final, que adquire a água.

Segundo o secretário, se o método alternativo de solução de conflitos vier a ser adotado, nos editais de licitações das empresas públicas constarão cláusulas prevendo a aplicação da arbitragem para possíveis problemas que surgirem no futuro contrato.

Moraes acredita que a adoção da arbitragem é uma forma de colaborar para o "desafogamento" do Judiciário - cujo número de processos aumenta a cada ano, sem que o número de juízes acompanhe essa demanda - e de oferecer uma solução mais rápida aos envolvidos nas desavenças surgidas a partir desses contratos comerciais.

A advogada Selma Ferreira Lemes, do escritório Selma Lemes Advogados Associados, classifica o projeto da secretaria como uma visão de vanguarda do governo paulista, principalmente em uma questão controversa como esta. Segundo ela, há quem entenda que a arbitragem não seria aplicável a conflitos do Estado, pelo fato de o instituto só poder ser utilizado nos chamados direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aquilo que pode ser transacionado na área comercial. Selma afirma, entretanto, que se for uma questão contratual, de caráter eminentemente privada, não haveria problemas para a adoção do procedimento pelo Estado.  

Arbitragem chama a atenção de empresários pelos resultados apresentados

Empresários e contadores de empresas de médio e pequeno porte descobrem a arbitragem - meio extrajudicial de resolução de conflitos - e conseguem soluções eficazes em tempo muito inferior ao obtido quando recorrem à Justiça Estatal.

A arbitragem é o sistema especial de julgamento, instituído pela Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, escolhem, por meio de contrato, uma terceira pessoa, o árbitro (ou entidade arbitral), a quem confiam o papel de resolver o conflito, comprometendo-se a acatar a decisão proferida.

A alternativa da arbitragem, já amplamente conhecida em muitos países e por grandes empresas, ganha espaço no Brasil graças aos resultados que vem apresentando. Desde 1996 observa-se um crescente aumento no número de adeptos, especialmente depois da discussão de sua constitucionalidade, em 2001, quando o número de empresas que procuram essa alternativa cresceu geometricamente e os tribunais ou câmaras arbitrais também se multiplicaram.

Uma dessas entidades, o Tribunal Arbitral de São Paulo - TASP , fundado em 1998, afirma que já resolveu mais de 6000 processos que envolvem desavenças entre inquilinos e proprietários, questões de condomínios, pendências contratuais em geral, questões societárias, além de seguro, locação, venda e compra e questões entre patrões e empregados. A entidade conta com um quadro de 29 árbitros/mediadores especialistas em diversas áreas como direito civil, comercial e trabalhista, resolvendo questões em um tempo médio de 28 dias.

Os profissionais do TASP acreditam que um problema que demora muito para ser resolvido faz com que as partes envolvidas se sintam injustiçadas e inseguras, o que não ocorre quando a resolução é rápida: na arbitragem o prazo pode ser fixado pelas partes, ou prevalece o prazo máximo de seis meses, sob pena de nulidade, segundo o inciso VIII do art. 32 da Lei 9.307/96.

A arbitragem deve ser voluntária, devendo esta opção constar na cláusula compromissória que é uma cláusula inserida em contratos mediante a qual as partes convencionam remeter a árbitros o conhecimento das questões decorrentes daquela relação judicial. A arbitragem também pode ser eleita em termo de compromisso - termo feito pelas partes quando o conflito já estiver instalado. As questões discutidas pela arbitragem são aquelas que envolvem bens disponíveis, ou seja, bens que as pessoas podem transacionar por meio de contratos. Corresponde aos objetos do Direito civil, comercial e trabalhista. Por exemplo: contratos de compra-e-venda, ramo imobiliário ou qualquer que esteja previsto em contrato.

O papel do árbitro no tribunal é promover a pacificação fazendo uso de seu conhecimento técnico e experiência pessoal. O perito pode atuar quando, como ocorre na Justiça comum, é chamado a dar seu parecer técnico ou pode participar como um dos árbitros quando a arbitragem é feita por um conjunto de árbitros.

O papel dos contadores

Os contadores podem utilizar-se da arbitragem de várias formas: primeiramente, como parte na resolução de conflitos seja como negociadores, mediadores ou árbitros. Também podem trabalhar como peritos em processos em que seja necessária uma intervenção em auditoria ou perícia contábil.

O contador pode ainda ser o profissional que apresenta a empresa esta possibilidade de resolução rápida de seus problemas. A atuação do contador, que conhece a administração e as finanças da empresa profundamente, é fundamental nos dois papéis. Além de ser profissional de confiança do empresário, o contador é formador de opinião e normalmente grande negociador, via importante de pacificação.

Como principais criadores de contratos e estatutos sociais, os contadores podem ainda sugerir aos seus clientes a inclusão da cláusula compromissória apresentando aos seus clientes a possibilidade de resolução rápida dos litígios preservando a empresa e laços comerciais.

Quando o contador apresenta ao seu cliente a possibilidade de resultados seguros e rápidos, ganha credibilidade pois está demonstrando ao mesmo tempo atualização e interesse de ver os problemas de seu cliente rapidamente solucionados. O principal objetivo de todos os que procuram a arbitragem e que tem levado um número cada vez maior de pessoas a procurarem esta alternativa é o alcance rápido de soluções sem que precisem recorrer ao Judiciário, porém com a mesma eficácia.

Fonte: Jornal DCI - Caderno Especial Contabilistas. 26 de setembro de 2003, pág. 5.

Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul

Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

DECRETO Nº 4.982, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2004.

Promulga o Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição,

e

Considerando que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo no 712, de 14 de outubro de 2003, o texto do Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul, concluído em Olivos, Argentina, em 18 de fevereiro de 2002;

Considerando que o Governo brasileiro depositou o instrumento de ratificação, em 2 de dezembro de 2003;

Considerando que o Protocolo entrou em vigor internacional, e para o Brasil, em 1º de janeiro de 2004;

DECRETA:

Art. 1º O Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul, concluído em Olivos, Argentina, em 18 de fevereiro de 2002, apenso por cópia ao presente Decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém.

Art. 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Protocolo ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição.

Art.. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 9 de fevereiro de 2004; 183º da Independência e 116º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Celso Luiz Nunes Amorim

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 10.2.2004

Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul

A República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, doravante denominados "Estados Partes";

Tendo em conta

O Tratado de Assunção, o Protocolo de Brasília e o Protocolo de Ouro Preto;

Reconhecendo

Que a evolução do processo de integração no âmbito do MERCOSUL requer o aperfeiçoamento do sistema de solução de controvérsias;

Considerando

A necessidade de garantir a correta interpretação, aplicação e cumprimento dos instrumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do MERCOSUL, de forma consistente e sistemática;

Convencidos

Da conveniência de efetuar modificações específicas no sistema de solução de controvérsias de maneira a consolidar a segurança jurídica no âmbito do MERCOSUL;

Acordaram o seguinte:

Capítulo I

Controvérsias entre Estados Partes

Artigo 1

Âmbito de Aplicação

1. As controvérsias que surjam entre os Estados Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comissão de Comércio do MERCOSUL serão submetidas aos procedimentos estabelecidos no presente Protocolo.

2. As controvérsias compreendidas no âmbito de aplicação do presente Protocolo que possam também ser submetidas ao sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio ou de outros esquemas preferenciais de comércio de que sejam parte individualmente os Estados Partes do MERCOSUL poderão submeter-se a um ou outro foro, à escolha da parte demandante. Sem prejuízo disso, as partes na controvérsia poderão, de comum acordo, definir o foro.

Uma vez iniciado um procedimento de solução de controvérsias de acordo com o parágrafo anterior, nenhuma das partes poderá recorrer a mecanismos de solução de controvérsias estabelecidos nos outros foros com relação a um mesmo objeto, definido nos termos do artigo 14 deste Protocolo.

Não obstante, no marco do estabelecido neste numeral, o Conselho do Mercado Comum regulamentará os aspectos relativos à opção de foro.

Capítulo II

Mecanismos Relativos a Aspectos Técnicos

Artigo 2

Estabelecimento dos Mecanismos

1. Quando se considere necessário, poderão ser estabelecidos mecanismos expeditos para resolver divergências entre Estados Partes sobre aspectos técnicos regulados em instrumentos de políticas comerciais comuns.

2. As regras de funcionamento, o alcance desses mecanismos e a natureza dos pronunciamentos a serem emitidos nos mesmos serão definidos e aprovados por Decisão do Conselho do Mercado Comum.

Capítulo III

Opiniões Consultivas

Artigo 3

Regime de Solicitação

O Conselho do Mercado Comum poderá estabelecer mecanismos relativos à solicitação de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão definindo seu alcance e seus procedimentos.

Capítulo IV

Negociações Diretas

Artigo 4

Negociações

Os Estados Partes numa controvérsia procurarão resolvê-la, antes de tudo, mediante negociações diretas.

Artigo 5

Procedimento e Prazo

1. As negociações diretas não poderão, salvo acordo entre as partes na controvérsia, exceder um prazo de quinze (15) dias a partir da data em que uma delas comunicou à outra a decisão de iniciar a controvérsia.

2. Os Estados partes em uma controvérsia informarão ao Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa do MERCOSUL, sobre as gestões que se realizarem durante as negociações e os resultados das mesmas.

Capítulo V

Intervenção do Grupo Mercado Comum

Artigo 6

Procedimento Opcional ante o GMC

1. Se mediante as negociações diretas não se alcançar um acordo ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá iniciar diretamente o procedimento arbitral previsto no Capítulo VI.

2. Sem prejuízo do estabelecido no numeral anterior, os Estados partes na controvérsia poderão, de comum acordo, submetê-la à consideração do Grupo Mercado Comum.

i) Nesse caso, o Grupo Mercado Comum avaliará a situação, dando oportunidade às partes na controvérsia para que exponham suas respectivas posições, requerendo, quando considere necessário, o assessoramento de especialistas selecionados da lista referida no artigo 43 do presente Protocolo.

ii) Os gastos relativos a esse assessoramento serão custeados em montantes iguais pelos Estados partes na controvérsia ou na proporção que determine o Grupo Mercado Comum.

3. A controvérsia também poderá ser levada à consideração do Grupo Mercado Comum se outro Estado, que não seja parte na controvérsia, solicitar, justificadamente, tal procedimento ao término das negociações diretas. Nesse caso, o procedimento arbitral iniciado pelo Estado Parte demandante não será interrompido, salvo acordo entre os Estados partes na controvérsia.

Artigo 7

Atribuições do GMC

1. Se a controvérsia for submetida ao Grupo Mercado Comum pelos Estados partes na controvérsia, este formulará recomendações que, se possível, deverão ser expressas e detalhadas, visando à solução da divergência.

2. Se a controvérsia for levada à consideração do Grupo Mercado Comum a pedido de um Estado que dela não é parte, o Grupo Mercado Comum poderá formular comentários ou recomendações a respeito.

Artigo 8

Prazo para Intervenção e Pronunciamento do GMC

O procedimento descrito no presente Capítulo não poderá estender-se por um prazo superior a trinta (30), dias a partir da data da reunião em que a controvérsia foi submetida à consideração do Grupo Mercado Comum.

Capítulo VI

Procedimento Arbitral Ad Hoc

Artigo 9

Início da Etapa Arbitral

1. Quando não tiver sido possível solucionar a controvérsia mediante a aplicação dos procedimentos referidos nos Capítulos IV e V, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá comunicar à Secretaria Administrativa do MERCOSUL sua decisão de recorrer ao procedimento arbitral estabelecido no presente Capítulo.

2. A Secretaria Administrativa do MERCOSUL notificará, de imediato, a comunicação ao outro ou aos outros Estados envolvidos na controvérsia e ao Grupo Mercado Comum.

3. A Secretaria Administrativa do MERCOSUL se encarregará das gestões administrativas que lhe sejam requeridas para a tramitação dos procedimentos.

Artigo 10

Composição do Tribunal Arbitral Ad Hoc

1. O procedimento arbitral tramitará ante um Tribunal Ad Hoc composto de três (3) árbitros. Os árbitros serão designados da seguinte maneira:

i) Cada Estado parte na controvérsia designará um (1) árbitro titular da lista prevista no artigo 11.1, no prazo de quinze (15) dias, contado a partir da data em que a Secretaria Administrativa do MERCOSUL tenha comunicado aos Estados partes na controvérsia a decisão de um deles de recorrer à arbitragem.

Simultaneamente, designará da mesma lista, um (1) árbitro suplente para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade ou escusa deste em qualquer etapa do procedimento arbitral.

ii) Se um dos Estados partes na controvérsia não tiver nomeado seus árbitros no prazo indicado no numeral 2 (i), eles serão designados por sorteio pela Secretaria Administrativa do MERCOSUL em um prazo de dois (2) dias, contado a partir do vencimento daquele prazo, dentre os árbitros desse Estado da lista prevista no artigo 11.1.

3. O árbitro Presidente será designado da seguinte forma: i) Os Estados partes na controvérsia designarão, de comum acordo, o terceiro árbitro, que presidirá o Tribunal Arbitral Ad Hoc, da lista prevista no artigo 11.2 (iii), em um prazo de quinze (15) dias, contado a partir da data em que a Secretaria Administrativa do MERCOSUL tenha comunicado aos Estados partes na controvérsia a decisão de um deles de recorrer à arbitragem. Simultaneamente, designarão da mesma lista, um árbitro suplente para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade ou escusa deste em qualquer etapa do procedimento arbitral.

O Presidente e seu suplente não poderão ser nacionais dos Estados partes na controvérsia.

ii) Se não houver acordo entre os Estados partes na controvérsia para escolher o terceiro árbitro dentro do prazo indicado, a Secretaria Administrativa do MERCOSUL, a pedido de qualquer um deles, procederá a sua designação por sorteio da lista do artigo 11.2 (iii), excluindo do mesmo os nacionais dos Estados partes na controvérsia.

iii) Os designados para atuar como terceiros árbitros deverão responder, em um prazo máximo de três (3) dias, contado a partir da notificação de sua designação, sobre sua aceitação para atuar em uma controvérsia.

4. A Secretaria Administrativa do MERCOSUL notificará os árbitros de sua designação.

Artigo 11

Listas de Árbitros

1. Cada Estado Parte designará doze (12) árbitros, que integrarão uma lista que ficará registrada na Secretaria Administrativa do MERCOSUL. A designação dos árbitros, juntamente com o curriculum vitae detalhado de cada um deles, será notificada simultaneamente aos demais Estados Partes e à Secretaria Administrativa do MERCOSUL.

i) Cada Estado Parte poderá solicitar esclarecimentos sobre as pessoas designadas pelos outros Estados Partes para integrar a lista referida no parágrafo anterior, dentro do prazo de trinta (30) dias, contado a partir de tal notificação.

ii) A Secretaria Administrativa do MERCOSUL notificará aos Estados Partes a lista consolidada de árbitros do MERCOSUL, bem como suas sucessivas modificações.

2. Cada Estado Parte proporá, ademais, quatro (4) candidatos para integrar a lista de terceiros árbitros. Pelo menos um dos árbitros indicados por cada Estado Parte para esta lista não será nacional de nenhum dos Estados Partes do MERCOSUL.

i) A lista deverá ser notificada aos demais Estados Partes, por intermédio da Presidência Pro Tempore, acompanhada pelo curriculum vitae de cada um dos candidatos propostos.

ii) Cada Estado Parte poderá solicitar esclarecimentos sobre as pessoas propostas pelos demais Estados Partes ou apresentar objeções justificadas aos candidatos indicados, conforme os critérios estabelecidos no artigo 35, dentro do prazo de trinta (30) dias, contado a partir da notificação dessas propostas.

As objeções deverão ser comunicadas por intermédio da Presidência Pro Tempore ao Estado Parte proponente. Se, em um prazo que não poderá exceder a trinta (30) dias contado da notificação, não se chegar a uma solução, prevalecerá a objeção.

iii) A lista consolidada de terceiros árbitros, bem como suas sucessivas modificações, acompanhadas do curriculum vitae dos árbitros, será comunicada pela Presidência Pro Tempore à Secretaria Administrativa do MERCOSUL, que a registrará e notificará aos Estados Partes.

Artigo 12

Representantes e Assessores

Os Estados partes na controvérsia designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral Ad Hoc e poderão ainda designar assessores para a defesa de seus direitos.

Artigo 13

Unificação de Representação

Se dois ou mais Estados Partes sustentarem a mesma posição na controvérsia, poderão unificar sua representação ante o Tribunal Arbitral e designarão um árbitro de comum acordo, no prazo estabelecido no artigo 10.2(i).

Artigo 14

Objeto da Controvérsia

1. O objeto das controvérsias ficará determinado pelos textos de apresentação e de resposta apresentados ante o Tribunal Arbitral Ad Hoc, não podendo ser ampliado posteriormente.

2. As alegações que as partes apresentem nos textos mencionados no numeral anterior se basearão nas questões que foram consideradas nas etapas prévias, contempladas no presente Protocolo e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto.

3. Os Estados partes na controvérsia informarão ao Tribunal Arbitral Ad Hoc, nos textos mencionados no numeral 1 do presente artigo, sobre as instâncias cumpridas com anterioridade ao procedimento arbitral e farão uma exposição dos fundamentos de fato e de direito de suas respectivas posições.

Artigo 15

Medidas Provisórias

1. O Tribunal Arbitral Ad Hoc poderá, por solicitação da parte interessada, e na medida em que existam presunções fundamentadas de que a manutenção da situação poderá ocasionar danos graves e irreparáveis a uma das partes na controvérsia, ditar as medidas provisórias que considere apropriadas para prevenir tais danos.

2. O Tribunal poderá, a qualquer momento, tornar sem efeito tais medidas.

3. Caso o laudo seja objeto de recurso de revisão, as medidas provisórias que não tenham sido deixadas sem efeito antes da emissão do mesmo se manterão até o tratamento do tema na primeira reunião do Tribunal Permanente de Revisão, que deverá resolver sobre sua manutenção ou extinção.

Artigo 16

Laudo Arbitral

O Tribunal Arbitral Ad Hoc emitirá o laudo num prazo de sessenta (60) dias, prorrogáveis por decisão do Tribunal por um prazo máximo de trinta (30) dias, contado a partir da comunicação efetuada pela Secretaria Administrativa do MERCOSUL às partes e aos demais árbitros, informando a aceitação pelo árbitro Presidente de sua designação.

Capítulo VII

Procedimento de Revisão

Artigo 17

Recurso de Revisão

1. Qualquer das partes na controvérsia poderá apresenta um recurso de revisão do laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc ao Tribunal Permanente de Revisão, em prazo não superior a quinze (15) dias a partir da notificação do mesmo.

2. O recurso estará limitado a questões de direito tratadas na controvérsia e às interpretações jurídicas desenvolvidas no laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc.

3.Os laudos dos Tribunais Ad Hoc emitidos com base nos princípios ex aequo et bono não serão suscetíveis de recurso de revisão.

4. A Secretaria Administrativa do MERCOSUL estará encarregada das gestões administrativas que lhe sejam encomendadas para o trâmite dos procedimentos e manterá informados os Estados partes na controvérsia e o Grupo Mercado Comum.

Artigo 18

Composição do Tribunal Permanente de Revisão

1. Tribunal Permanente de Revisão será integrado por cinco (5) árbitros.

2. Cada Estado Parte do MERCOSUL designará um (1) árbitro e seu suplente por um período de dois (2) anos, renovável por no máximo dois períodos consecutivos.

3. O quinto árbitro, que será designado por um período de três (3) anos não renovável, salvo acordo em contrário dos Estados Partes, será escolhido, por unanimidade dos Estados Partes, da lista referida neste numeral, pelo menos três (3) meses antes da expiração do mandato do quinto árbitro em exercício. Este árbitro terá a nacionalidade de algum dos Estados Partes do MERCOSUL, sem prejuízo do disposto no numeral 4 deste Artigo.

Não havendo unanimidade, a designação se fará por sorteio que realizará a Secretaria Administrativa do MERCOSUL, dentre os integrantes dessa lista, dentro dos dois (2) dias seguintes ao vencimento do referido prazo.

A lista para a designação do quinto árbitro conformar-se-á com oito (8) integrantes. Cada Estado Parte proporá dois (2) integrantes que deverão ser nacionais dos países do MERCOSUL.

4. Os Estados Partes, de comum acordo, poderão definir outros critérios para a designação do quinto árbitro.

5. Pelo menos três (3) meses antes do término do mandato dos árbitros, os Estados Partes deverão manifestar-se a respeito de sua renovação ou propor novos candidatos.

6. Caso expire o mandato de um árbitro que esteja atuando em uma controvérsia, este deverá permanecer em função até sua conclusão. 7. Aplica-se, no que couber, aos procedimentos descritos neste artigo o disposto no artigo 11.2.

Artigo 19

Disponibilidade Permanente

Os integrantes do Tribunal Permanente de Revisão, uma vez que aceitem sua designação, deverão estar disponíveis permanentemente para atuar quando convocados.

Artigo 20

Funcionamento do Tribunal

1. Quando a controvérsia envolver dois Estados Partes, o Tribunal estará integrado por três (3) árbitros. Dois (2) árbitros serão nacionais de cada Estado parte na controvérsia e o terceiro, que exercerá a Presidência, será designado mediante sorteio a ser realizado pelo Diretor da Secretaria Administrativa do MERCOSUL, entre os árbitros restantes que não sejam nacionais dos Estados partes na controvérsia. A designação do Presidente dar-se-á no dia seguinte à interposição do recurso de revisão, data a partir da qual estará constituído o Tribunal para todos os efeitos.

2. Quando a controvérsia envolver mais de dois Estados Partes, o Tribunal Permanente de Revisão estará integrado pelos cinco (5) árbitros.

3. Os Estados Partes, de comum acordo, poderão definir outros critérios para o funcionamento do Tribunal estabelecido neste artigo.

Artigo 21

Contestação do Recurso de Revisão e Prazo para o Laudo

1. A outra parte na controvérsia terá direito a contestar o recurso de revisão interposto, dentro do prazo de quinze (15) dias de notificada a apresentação de tal recurso.

2. O Tribunal Permanente de Revisão pronunciar-se-á sobre o recurso em um prazo máximo de trinta (30) dias, contado a partir da apresentação da contestação a que faz referência o numeral anterior ou do vencimento do prazo para a referida apresentação, conforme o caso. Por decisão do Tribunal, o prazo de trinta (30) dias poderá ser prorrogado por mais quinze (15) dias.

Artigo 22

Alcance do Pronunciamento

1. O Tribunal Permanente de Revisão poderá confirmar, modificar ou revogar a fundamentação jurídica e as decisões do Tribunal Arbitral Ad Hoc.

2. O laudo do Tribunal Permanente de Revisão será definitivo e prevalecerá sobre o laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc.

Artigo 23

Acesso direto ao Tribunal Permanente de Revisão

1. As partes na controvérsia, culminado o procedimento estabelecido nos artigos 4 e 5 deste Protocolo, poderão acordar expressamente submeter-se diretamente e em única instância ao Tribunal Permanente de Revisão, caso em que este terá as mesmas competências que um Tribunal Arbitral Ad Hoc, aplicando-se, no que corresponda, os Artigos 9, 12, 13, 14, 15 e 16 do presente Protocolo.

2. Nessas condições, os laudos do Tribunal Permanente de Revisão serão obrigatórios para os Estados partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação, não estarão sujeitos a recursos de revisão e terão, com relação às partes, força de coisa julgada.

Artigo 24

Medidas Excepcionais e de Urgência

O Conselho do Mercado Comum poderá estabelecer procedimentos especiais para atender casos excepcionais de urgência que possam ocasionar danos irreparáveis às Partes.

Capítulo VIII

Laudos Arbitrais

Artigo 25

Adoção dos Laudos

Os laudos do Tribunal Arbitral Ad Hoc e os do Tribunal Permanente de Revisão serão adotados por maioria, serão fundamentados e assinados pelo Presidente e pelos demais árbitros. Os árbitros não poderão fundamentar votos em dissidência e deverão manter a confidencialidade da votação. As deliberações também serão confidenciais e assim permanecerão em todo o momento.

Artigo 26

Obrigatoriedade dos Laudos

1. Os laudos dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc são obrigatórios para os Estados partes na controvérsia a partir de sua notificação e terão, em relação a eles, força de coisa julgada se, transcorrido o prazo previsto no artigo 17.1 para interpor recurso de revisão, este não tenha sido interposto.

2. Os laudos do Tribunal Permanente de Revisão são inapeláveis, obrigatórios para os Estados partes na controvérsia a partir de sua notificação e terão, com relação a eles, força de coisa julgada.

Artigo 27

Obrigatoriedade do Cumprimento dos Laudos

Os laudos deverão ser cumpridos na forma e com o alcance com que foram emitidos. A adoção de medidas compensatórias nos termos deste Protocolo não exime o Estado parte de sua obrigação de cumprir o laudo.

Artigo 28

Recurso de Esclarecimento

1. Qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá solicitar um esclarecimento do laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc ou do Tribunal Permanente de Revisão e sobre a forma com que deverá cumprir-se o laudo, dentro de quinze (15) dias subseqüentes à sua notificação.

2. O Tribunal respectivo se expedirá sobre o recurso nos quinze (15) dias subseqüentes à apresentação da referida solicitação e poderá outorgar um prazo adicional para o cumprimento do laudo.

Artigo 29

Prazo e Modalidade de Cumprimento

1. Os laudos do Tribunal Ad Hoc ou os do Tribunal Permanente de Revisão, conforme o caso, deverão ser cumpridos no prazo que os respectivos Tribunais estabelecerem. Se não for estabelecido um prazo, os laudos deverão ser cumpridos no prazo de trinta (30) dias seguintes à data de sua notificação.

2. Caso um Estado parte interponha recurso de revisão, o cumprimento do laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc será suspenso durante o trâmite do mesmo.

3. O Estado parte obrigado a cumprir o laudo informará à outra parte na controvérsia, assim como ao Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa do MERCOSUL, sobre as medidas que adotará para cumprir o laudo, dentro dos quinze (15) dia contados desde sua notificação.

Artigo 30

Divergências sobre o Cumprimento do Laudo

1. Caso o Estado beneficiado pelo laudo entenda que as medidas adotadas não dão cumprimento ao mesmo, terá um prazo de trinta (30) dias, a partir da adoção das mesmas, para levar a situação à consideração do Tribunal Arbitral Ad Hoc ou do Tribunal Permanente de Revisão, conforme o caso.

2. O Tribunal respectivo terá um prazo de trinta (30) dias a partir da data que tomou conhecimento da situação para dirimir as questões referidas no numeral anterior.

3. Caso não seja possível a convocação do Tribunal Arbitral Ad Hoc que conheceu do caso, outro será conformado com o ou os suplentes necessários mencionados nos artigos 10.2 e 10.3.

Capítulo IX

Medidas Compensatórias

Artigo 31

Faculdade de Aplicar Medidas Compensatórias

1. Se um Estado parte na controvérsia não cumprir total ou parcialmente o laudo do Tribunal Arbitral, a outra parte na controvérsia terá a faculdade, dentro do prazo de um (1) ano, contado a partir do dia seguinte ao término do prazo referido no artigo 29.1, e independentemente de recorrer aos procedimentos do artigo 30, de iniciar a aplicação de medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras obrigações equivalentes, com vistas a obter o cumprimento do laudo.

2. O Estado Parte beneficiado pelo laudo procurará, em primeiro lugar, suspender as concessões ou obrigações equivalentes no mesmo setor ou setores afetados. Caso considere impraticável ou ineficaz a suspensão no mesmo setor, poderá suspender concessões ou obrigações em outro setor, devendo indicar as razões que fundamentam essa decisão.

3. As medidas compensatórias a serem tomadas deverão ser informadas formalmente pelo Estado Parte que as aplicará, com uma antecedência mínima de quinze (15) dias, ao Estado Parte que deve cumprir o laudo.

Artigo 32

Faculdade de Questionar Medidas Compensatórias

1. Caso o Estado Parte beneficiado pelo laudo aplique medidas compensatórias por considerar insuficiente o cumprimento do mesmo, mas o Estado Parte obrigado a cumprir o laudo considerar que as medidas adotadas são satisfatórias, este último terá um prazo de quinze (15) dias, contado a partir da notificação prevista no artigo 31.3, para levar esta situação à consideração do Tribunal Arbitral Ad Hoc ou do Tribunal Permanente de Revisão, conforme o caso, o qual terá um prazo de trinta (30) dias desde a sua constituição para se pronunciar sobre o assunto.

2. Caso o Estado Parte obrigado a cumprir o laudo considere excessivas as medidas compensatórias aplicadas, poderá solicitar, até quinze (15) dias depois da aplicação dessas medidas, que o Tribunal Ad Hoc ou o Tribunal Permanente de Revisão, conforme corresponda, se pronuncie a respeito, em um prazo não superior a (trinta) 30 dias, contado a partir da sua constituição.

i) O Tribunal pronunciar-se-á sobre as medidas compensatórias adotadas. Avaliará, conforme o caso, a fundamentação apresentada para aplicá-las em um setor distinto daquele afetado, assim como sua proporcionalidade com relação às conseqüências derivadas do não cumprimento do laudo.

ii) Ao analisar a proporcionalidade, o Tribunal deverá levar em consideração, entre outros elementos, o volume e/ou o valor de comércio no setor afetado, bem como qualquer outro prejuízo ou fator que tenha incidido na determinação do nível ou montante das medidas compensatórias.

3. O Estado Parte que aplicou as medidas deverá adequá-las à decisão do Tribunal em um prazo máximo de dez (10) dias, salvo se o Tribunal estabelecer outro prazo.

Capítulo X

Disposições Comuns aos Capítulos VI e VII

Artigo 33

Jurisdição dos Tribunais

Os Estados Partes declaram reconhecer como obrigatória, ipso facto e sem necessidade de acordo especial, a jurisdição dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc que em cada caso se constituam para conhecer e resolver as controvérsias a que se refere o presente Protocolo, bem como a jurisdição do Tribunal Permanente de Revisão para conhecer e resolver as controvérsias conforme as competências que lhe confere o presente Protocolo.

Artigo 34

Direito Aplicável

1. Os Tribunais Arbitrais Ad Hoc e o Tribunal Permanente de Revisão decidirão a controvérsia com base no Tratado de Assunção, no Protocolo de Ouro Preto, nos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, nas Decisões do Conselho do Mercado Comum, nas Resoluções do Grupo Mercado Comum e nas Diretrizes da Comissão de Comércio do MERCOSUL, bem como nos princípios e disposições de Direito Internacional aplicáveis à matéria.

2. A presente disposição não restringe a faculdade dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc ou a do Tribunal Permanente de Revisão, quando atue como instância direta e única conforme o disposto no artigo 23, de decidir a controvérsia ex aequo et bono, se as partes assim acordarem.

Artigo 35

Qualificação dos Árbitros

1. Os árbitros dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc e os do Tribunal Permanente de Revisão deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que possam ser objeto das controvérsias e ter conhecimento do conjunto normativo do MERCOSUL.

2. Os árbitros deverão observar a necessária imparcialidade e independência funcional da Administração Pública Central ou direta dos Estados Partes e não ter interesses de índole alguma na controvérsia. Serão designados em função de sua objetividade, confiabilidade e bom senso.

Artigo 36

Custos

1. Os gastos e honorários ocasionados pela atividade dos árbitros serão custeados pelo país que os designe e os gastos e honorários do Presidente do Tribunal Arbitral Ad Hoc serão custeados em partes iguais pelos Estados partes na controvérsia, a menos que o Tribunal decida distribuí-los em proporção distinta.

2. Os gastos e honorários ocasionados pela atividade dos árbitros do Tribunal Permanente de Revisão serão custeados em partes iguais pelos Estados partes na controvérsia, a menos que o Tribunal decida distribuí-los em proporção distinta.

3. Os gastos a que se referem os incisos anteriores poderão ser pagos por intermédio da Secretaria Administrativa do MERCOSUL. Os pagamentos poderão ser realizados por intermédio de um Fundo Especial que poderá ser criado pelos Estados Partes ao depositar as contribuições relativas ao orçamento da Secretaria Administrativa do MERCOSUL, conforme o artigo 45 do Protocolo de Ouro Preto, ou no momento de iniciar os procedimentos previstos nos Capítulos VI ou VII do presente Protocolo. O Fundo será administrado pela Secretaria Administrativa do MERCOSUL, a qual deverá anualmente prestar contas aos Estados Partes sobre sua utilização.

Artigo 37

Honorários e demais Gastos

Os honorários, gastos de transporte, hospedagem, diárias e outros gastos dos árbitros serão determinados pelo Grupo Mercado Comum.

Artigo 38

Sede

A sede do Tribunal Arbitral Permanente de Revisão será a cidade de Assunção. Não obstante, por razões fundamentadas, o Tribunal poderá reunir-se, excepcionalmente, em outras cidades do MERCOSUL. Os Tribunais Arbitrais Ad Hoc poderão reunir-se em qualquer cidade dos Estados Partes do MERCOSUL.

Capítulo XI

Reclamações de Particulares

Artigo 39

Âmbito de Aplicação

O procedimento estabelecido no presente Capítulo aplicar-se-á às reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comissão de Comércio do MERCOSUL.

Artigo 40

Início do Trâmite

1. Os particulares afetados formalizarão as reclamações ante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte onde tenham sua residência habitual ou a sede de seus negócios.

2. Os particulares deverão fornecer elementos que permitam determinar a veracidade da violação e a existência ou ameaça de um prejuízo, para que a reclamação seja admitida pela Seção Nacional e para que seja avaliada pelo Grupo Mercado Comum e pelo grupo de especialistas, se for convocado.

Artigo 41

Procedimento

1. A menos que a reclamação se refira a uma questão que tenha motivado o início de um procedimento de Solução de Controvérsias de acordo com os Capítulos IV a VII deste Protocolo, a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum que tenha admitido a reclamação conforme o artigo 40 do presente Capítulo deverá entabular consultas com a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte a que se atribui a violação, a fim de buscar, mediante as consultas, uma solução imediata à questão levantada. Tais consultas se darão por concluídas automaticamente e sem mais trâmites se a questão não tiver sido resolvida em um prazo de quinze (15) dias contado a partir da comunicação da reclamação ao Estado Parte a que se atribui a violação, salvo se as partes decidirem outro prazo.

2. Finalizadas as consultas, sem que se tenha alcançado uma solução, a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum elevará a reclamação sem mais trâmite ao Grupo Mercado Comum.

Artigo 42

Intervenção do Grupo Mercado Comum

1. Recebida a reclamação, o Grupo Mercado Comum avaliará os requisitos estabelecidos no artigo 40.2, sobre os quais se baseou sua admissão pela Seção Nacional, na primeira reunião subseqüente ao seu recebimento. Se concluir que não estão reunidos os requisitos necessários para dar-lhe curso, rejeitará a reclamação sem mais trâmite, devendo pronunciar-se por consenso.

2. Se o Grupo Mercado Comum não rejeitar a reclamação, esta considerar-se-á admitida. Neste caso, o Grupo Mercado Comum procederá de imediato à convocação de um grupo de especialistas que deverá emitir um parecer sobre sua procedência, no prazo improrrogável de trinta (30) dias contado a partir da sua designação.

3. Nesse prazo, o grupo de especialistas dará oportunidade ao particular reclamante e aos Estados envolvidos na reclamação de serem ouvidos e de apresentarem seus argumentos, em audiência conjunta.

Artigo 43

Grupo de Especialistas

1. O grupo de especialistas a que faz referência o artigo 42.2 será composto de três (3) membros designados pelo Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo sobre um ou mais especialistas, estes serão escolhidos por votação que os Estados Partes realizarão dentre os integrantes de uma lista de vinte e quatro (24) especialistas. A Secretaria Administrativa do MERCOSUL comunicará ao Grupo Mercado Comum o nome do especialista ou dos especialistas que tiverem recebido o maior número de votos. Neste último caso, e salvo se o Grupo Mercado Comum decidir de outra maneira, um (1) dos especialistas designados não poderá ser nacional do Estado contra o qual foi formulada a reclamação, nem do Estado no qual o particular formalizou sua reclamação, nos termos do artigo 40.

2. Com o fim de constituir a lista dos especialistas, cada um dos Estados Partes designará seis (6) pessoas de reconhecida competência nas questões que possam ser objeto de reclamação. Esta lista ficará registrada na Secretaria Administrativa do MERCOSUL.

3. Os gastos derivados da atuação do grupo de especialistas serão custeados na proporção que determinar o Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, em montantes iguais pelas partes diretamente envolvidas na reclamação. Artigo 44 Parecer do Grupo de Especialistas 1. O grupo de especialistas elevará seu parecer ao Grupo Mercado Comum.

i) Se, em parecer unânime, se verificar a procedência da reclamação formulada contra um Estado Parte, qualquer outro Estado Parte poderá requerer-lhe a adoção de medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas. Se o requerimento não prosperar num prazo de quinze (15) dias, o Estado Parte que o efetuou poderá recorrer diretamente ao procedimento arbitral, nas condições estabelecidas no Capítulo VI do presente Protocolo.

ii) Recebido um parecer que considere improcedente a reclamação por unanimidade, o Grupo Mercado Comum imediatamente dará por concluída a mesma no âmbito do presente Capítulo.

iii) Caso o grupo de especialistas não alcance unanimidade para emitir um parecer, elevará suas distintas conclusões ao Grupo Mercado Comum que, imediatamente, dará por concluída a reclamação no âmbito do presente Capítulo.

2. A conclusão da reclamação por parte do Grupo Mercado Comum, nos termos das alíneas (ii) e (iii) do numeral anterior, não impedirá que o Estado Parte reclamante dê início aos procedimentos previstos nos Capítulos IV a VI do presente Protocolo.

Capítulo XII

Disposições Gerais

Artigo 45

Acordo ou Desistência

Em qualquer fase dos procedimentos, a parte que apresentou a controvérsia ou a reclamação poderá desistir das mesmas, ou as partes envolvidas no caso poderão chegar a um acordo dando-se por concluída a controvérsia ou a reclamação, em ambos os casos. As desistências e acordos deverão ser comunicados por intermédio da Secretaria Administrativa do MERCOSUL ao Grupo Mercado Comum, ou ao Tribunal que corresponda, conforme o caso.

Artigo 46

Confidencialidade

1. Todos os documentos apresentados no âmbito dos procedimentos previstos neste Protocolo são de caráter reservado às partes na controvérsia, à exceção dos laudos arbitrais.

2. A critério da Seção Nacional do Grupo Mercado Comum de cada Estado Parte e quando isso seja necessário para a elaboração das posições a serem apresentadas ante o Tribunal, esses documentos poderão ser dados a conhecer, exclusivamente, aos setores com interesse na questão.

3. Não obstante o estabelecido no numeral 1, o Conselho do Mercado Comum regulamentará a modalidade de divulgação dos textos e apresentações relativos a controvérsias já concluídas.

Artigo 47

Regulamentação

O Conselho do Mercado Comum aprovará a regulamentação do presente Protocolo no prazo de sessenta (60) dias a partir de sua entrada em vigência. Artigo 48 Prazos

1. Todos os prazos estabelecidos no presente Protocolo são peremptórios e serão contados por dias corridos a partir do dia seguinte ao ato ou fato a que se referem. Não obstante, se o vencimento do prazo para apresentar um texto ou cumprir uma diligência não ocorrer em dia útil na sede da Secretaria Administrativa do MERCOSUL, a apresentação do texto ou cumprimento da diligência poderão ser feitos no primeiro dia útil imediatamente posterior a essa data.

2. Não obstante o estabelecido no numeral anterior, todos os prazos previstos no presente Protocolo poderão ser modificados de comum acordo pelas partes na controvérsia. Os prazos previstos para os procedimentos tramitados ante os Tribunais Arbitrais Ad Hoc e ante o Tribunal Permanente de Revisão poderão ser modificados quando as partes na controvérsia o solicitem ao respectivo Tribunal e este o conceda.

Capítulo XIII

Disposições Transitórias

Artigo 49

Notificações Iniciais

Os Estados Partes realizarão as primeiras designações e notificações previstas nos artigos 11, 18 e 43.2 em um prazo de trinta (30) dias, contado a partir da entrada em vigor do presente Protocolo.

Artigo 50

Controvérsias em Trâmite

As controvérsias em trâmite iniciadas de acordo com o regime do Protocolo de Brasília continuarão a ser regidas exclusivamente pelo mesmo até sua total conclusão.

Artigo 51

Regras de Procedimento

1. O Tribunal Permanente de Revisão adotará suas próprias regras de procedimento no prazo de trinta (30) dias, contado a partir de sua constituição, as quais deverão ser aprovadas pelo Conselho do Mercado Comum.

2. Os Tribunais Arbitrais Ad Hoc adotarão suas próprias regras de procedimento, tomando como referência as Regras Modelos a serem aprovadas pelo Conselho do Mercado Comum.

3. As regras mencionadas nos numerais precedentes deste artigo garantirão que cada uma das partes na controvérsia tenha plena oportunidade de ser ouvida e de apresentar seus argumentos e assegurarão que os processos se realizem de forma expedita.

Capítulo XIV

Disposições Finais

Artigo 52

Vigência e depósito

1. O presente Protocolo, parte integrante do Tratado de Assunção, entrará em vigor no trigésimo dia a partir da data em que tenha sido depositado o quarto instrumento de ratificação.

2. A República do Paraguai será depositária do presente Protocolo e dos instrumentos de ratificação e notificará aos demais Estados Partes a data de depósito desses instrumentos, enviando cópia devidamente autenticada deste Protocolo ao demais Estados Partes.

Artigo 53

Revisão do Sistema

Antes de culminar o processo de convergência da tarifa externa comum, os Estados Partes efetuarão uma revisão do atual sistema de solução de controvérsias, com vistas à adoção do Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum a que se refere o numeral 3 do Anexo III do Tratado de Assunção.

Artigo 54

Adesão ou Denúncia Ipso Jure

A adesão ao Tratado de Assunção significará ipso jure a adesão ao presente Protocolo. A denúncia do presente Protocolo significará ipso jure a denúncia do Tratado de Assunção.

Artigo 55

Derrogação

1. O presente Protocolo derroga, a partir de sua entrada em vigência, o Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias, adotado em 17 de dezembro de 1991 e o Regulamento do Protocolo de Brasília, aprovado pela Decisão CMC 17/98.

2. Não obstante, enquanto as controvérsias iniciadas sob o regime do Protocolo de Brasília não estejam concluídas totalmente e até se completarem os procedimentos previstos no artigo 49, continuará sendo aplicado, no que corresponda, o Protocolo de Brasília e seu Regulamento.

3. As referências ao Protocolo de Brasília que figuram no Protocolo de Ouro Preto e seu Anexo, entendem-se remetidas, no que corresponda, ao presente Protocolo.

Artigo 56

Idiomas

Serão idiomas oficiais em todos os procedimentos previstos no presente Protocolo o português e o espanhol.

Feito na cidade de Olivos, Província de Buenos Aires, República Argentina aos dezoito dias do mês de fevereiro de dois mil e dois, em um original, nos idiomas português e espanhol, sendo ambos os textos igualmente autênticos.

Pela República Argentina:

EDUARDO DUHALDE

CARLOS RUCKAUF

Pela República Federativa doBrasil:

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

CELSO LAFER

Pela República do Paraguai:

LUIZ GONZALES MACCHI

JOSÉ ANTÔNIO MORENO RUFFINELLI

Pela República Oriental do Uruguai:

JORGE BATTLE IBAÑEZ

DIDIER OPERTTI 

A cláusula arbitral e o código civil

Autor: Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme - Bacharel em direito pela PUC-SP, Mestrando em Direito pela mesma instituição, membro do conselho científico da Fiuza Editores, Pesquisador do Conselho Editorial da Academia Paulista dos Magistrados ("APM"), Conselheiro do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira de São Paulo ("CCAB"). Advogado em São Paulo e Professor. Autor do livro Arbitragem publicado pela "Quartier Latin" e coordenador do livro Novos Rumos da Arbitragem no Brasil publicado pela Fiuza Editores.

A maior alteração ocorrida no direito comercial nos últimos anos, no Brasil, em conjunto com o Novo Código Civil, foi a promulgação da Lei 10.303/2001, dita de reforma da Lei das Sociedades Anônimas. Esta Lei acrescentou ao artigo 109 o parágrafo 3°, o qual dispõe que o estatuto social pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionados mediante arbitragem.

Note-se que a cláusula arbitral constante do estatuto social deve ser explícita quanto às partes e às relações societárias entre elas e sobre os limites da competência arbitral. A respeito da cláusula compromissória, o Professor Modesto Carvalhosa, já citado em diversos de nossos trabalhos, diz que a questão fundamental gira em torno da identificação das pessoas que se vinculam à cláusula compromissória estatutária, ou seja, quais são as partes que a instituem e se submetem aos seus efeitos. A cláusula compromissória não adquire caráter associativo, conforme o parágrafo 2° do artigo 4° da Lei 9.307/96 "A cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir, relativamente a tal contrato. (...) parágrafo 2° Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula", porém vincula a sociedade e, individualmente, os acionistas que a instituíram nos atos de constituição da sociedade ou em alteração estatutária, seja para dirimir divergências e litígios entre eles, acionistas compromissados, e a sociedade, seja para faze-lo nas pendências que entre eles, acionistas compromissados, surgirem no futuro.

Como sugestão, o Mestre Modesto Carvalhosa preleciona que a entidade arbitral deve ser indicada desde logo na cláusula compromissória estatutária, a fim de que, posteriormente, não tropece o compromisso com argüições em juízo. Ademais, é mister analisar a cláusula estatutária no contrato social da Sociedade Limitada, ora regida pelo Novo Código Civil. O artigo 1.053 do Code Civil dispõe: A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo único: O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. Verifica-se que a nova estrutura adotada pelo Código Civil de 2.002 tende a perdurar as dúvidas que já existiam na anterior vigência do Decreto 3.708/19, a respeito de se identificar as regras das sociedades anônimas passíveis de aplicação às limitadas.

No caso da aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas no contrato social de uma Limitada, tendo como escopo incluir a cláusula arbitral no contrato social é plenamente aceita porque não há conflitos com a estrutura organizacional da sociedade limitada com a sociedade anônima.

Exemplificativamente, não podem ser aplicadas às sociedades limitadas as regras da sociedade anônima atinentes à constituição da sociedade; à limitação de responsabilidade dos sócios; aos direitos e obrigações dos sócios entre si e para com a sociedade; à emissão de títulos estranhos ao capital social, tais como debêntures, partes beneficiárias e bônus de subscrição; à emissão de quotas sem valor nominal; à emissão de certificados de quotas e a subsidiária integral.

De outro lado, são plenamente aplicáveis às sociedades limitadas as regras da sociedade anônima no que respeita, sobretudo, à sua estrutura organizacional, aos direitos, deveres e responsabilidades dos seus administradores.

Por esses critérios, embora não sejam taxativos, permitem ao intérprete guiar-se no caminho da aplicação supletiva da Lei do Anonimato às omissões das regras sobre as limitadas, como no caso em tela aplicar supletivamente o artigo 109, parágrafo 3° da Lei das Sociedades Anônimas no contrato social de uma sociedade limitada, tendo em vista que o critério de razoabilidade permite a aplicação desta regra na outra forma societária.

Fonte: Gazeta Mercantil - Artigo de Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme, publicado em 17/10/2003.

Companhia é a primeira a se posicionar diante do impasse entre operadoras pela interconexão

Telemar deve pedir arbitragem à Anatel

Talita Moreira - De São Paulo Fonte: Valor Econômico

A Telemar deve entrar em breve com pedido de arbitragem na Anatel para desatar o impasse com as operadoras de telefonia móvel para definir as tarifas de interconexão.

A empresa é a primeira a falar abertamente sobre a necessidade de apelar para o órgão regulador numa disputa onde nenhuma das partes está disposta a ceder. "Elas (as operadoras de celular) não estão negociando", afirmou ontem o diretor de assuntos regulatórios da Telemar, Ercio Zilli, durante seminário em São Paulo.

O superintendente de serviços privados da Anatel, Jarbas Valente, disse que o órgão regulador pode intervir se houver entraves. Mas observou: "As negociações mal começaram".

Foi aberto no mês passado o período para a livre negociação entre as empresas de telefonia fixa e móvel para as tarifas de interconexão, que são cobradas quando uma operadora usa a rede de outra para terminar suas chamadas.

Hoje, o valor dessa tarifa - a VU-M - é determinado pela Anatel para todo o setor. Agora, será negociado empresa a empresa. Esse sistema vale do início de 2005 até 2007, quando será implantado um novo modelo de interconexão no Brasil, com base nos custos das operadoras.

Zilli afirmou que as empresas de telefonia fixa pagaram R$ 6,6 bilhões em interconexão nas chamadas para celular em 2003, enquanto as operadoras de telefonia móvel desembolsaram R$ 730 milhões pelo uso de rede fixa no mesmo ano. "Houve uma transferência líquida de recursos", destacou.

O executivo da Telemar disse que a margem das concessionárias é insuficiente para cobrir os custos operacionais que têm, levando-se em conta o retorno sobre o capital investido.

O presidente da Associação Nacional das Operadoras Celulares (Acel), Amadeu de Castro Neto, disse que o modelo atual de interconexão é o que garante a rentabilidade das móveis e permite a disseminação do serviço entre as classes de renda mais baixa.

De acordo com Castro, a tarifa de uso da rede recebida pelas celulares brasileiras é baixa se comparada à dos países europeus. As receitas de interconexão representaram 38% do faturamento das empresas de telefonia móvel do país no ano passado.

Valente, da Anatel, saiu em defesa das celulares. Para ele, as operadoras de telefonia móvel estão promovendo a universalização dos serviços de telecomunicações do país. "Uma parcela de 96% dos pré-pagos estão nas classes C, D e E", observou. "Não se pode falar de subsídio da operadora fixa para a celular. O que há é distribuição efetiva de venda."

Apesar do impasse, a expectativa do superintendente é de que haja avanço nas negociações em algum momento. Na avaliação dele, há operadoras de telefonia móvel que podem ter interesse em ceder na interconexão com o objetivo de atrair mais clientes para sua base.

O tráfego de ligações de telefone fixo para móvel está em queda. As pessoas estão usando mais o celular para chamar outro celular, porque é mais barato. Segundo Castro, da Acel, houve queda de 5% no tráfego fixo-móvel no ano passado.

Segundo Valente, a participação das chamadas de fixo para celular no tráfego total caiu de 56% em 2002 para 42% no ano passado.

Entre a arbitragem e o Poder Judiciário

O objetivo da arbitragem é exatamente o mesmo do Judiciário, ou seja, decidir um conflito entre partes

Autor: Fernando Pinheiro - advogado em São Paulo e sócio de Pinheiro e Bueno Advogados

Fonte: DCI - Caderno Legislaçãode 11/08/2004

A arbitragem passou a ganhar maior destaque em razão dos aspectos negativos do Judiciário, ou seja, a demora em se obter uma decisão final, o alto custo de uma demanda judicial em razão dessa demora, e o grau de especialização requerido em determinadas disputas.

E esses motivos não se aplicam somente ao Judiciário no Brasil. Sei que as mesmas se aplicam aos poderes judiciários de inúmeros países ditos do primeiro mundo, como Estados Unidos, França, Itália, etc.

A arbitragem é uma forma alternativa de resolução de disputas que vem sendo muito discutida ultimamente. O objetivo da arbitragem é exatamente o mesmo do Judiciário, ou seja, decidir um conflito entre partes.

Ocorre que a máquina do Estado atingiu uma tal complexidade que foi deixando de exercer o seu papel, permitindo que surgissem meios alternativos de solução de disputas.

A agilidade e informalidade da arbitragem assustam alguns advogados, acostumados com os ritos extremamente formais do Judiciário estabelecidos pelo Código de Processo Civil. E essa agilidade e informalidade permitem a obtenção de uma decisão final em prazos que vão de seis a 24 meses, dependendo da complexidade do caso e das provas a serem realizadas.

Esses prazos, comparados a 12, 15 ou mais anos de demora para obtenção de uma decisão final no Judiciário, parecem irrisórios.Isso porque a decisão arbitral é final e dela, em princípio, não cabe recurso. Da decisão de primeira instância do Judiciário cabe recurso ao tribunal superior, de cuja decisão ainda pode caber recurso a outro tribunal "mais superior", da qual ainda pode caber outro recurso para o Supremo Tribunal Federal. E os advogados são mestres em fazer com que esses recursos caibam. Em visita a um ministro do STF, fiquei espantado com o número de processos que ele, e somente ele, tinha a relatar: em torno de 10.000 processos. Se o ilustre ministro julgar um processo por dia, 365 dias por ano (sem fins de semana, sem férias, etc.), em pouco mais de 27 anos ele terá condições de julgá-los todos, desde que nesse período não receba mais algum processo para julgamento.

Um amigo consultou-me em 1992 sobre como resolver uma pendenga jurídica. Na época não havia escolha e ele recorreu ao judiciário trabalhista para solucioná-la.

Este ano, 2004, conseguiu uma decisão final: a justiça trabalhista reconheceu-se incompetente para julgá-la, remetendo-o às vias ordinárias. Se ele conseguir uma decisão final no Judiciário Cível nos próximos 12 anos, terão se passado 24 anos desde o seu início. E aos 74 anos de idade ele terá reconhecido o seu direito. Rezo para que ele esteja vivo até lá. No Judiciário não é possível escolher o juiz que irá julgar o caso, nem em primeira instância nem em grau de recurso. Na arbitragem, são as partes que escolhem os árbitros, ou seja, as partes escolhem os juízes que irão examinar e decidir a sua disputa. Esta é uma vantagem ímpar sobre o Judiciário. Na arbitragem as partes têm o poder de escolher árbitros que sejam especialistas na matéria em discussão, sejam engenheiros para obras de engenharia, químicos para questões correlatas, sejam auditores/contadores para questões contábeis.

A arbitragem, todavia, pode ser realizada por somente um árbitro. Sei de um caso de uma grande empresa de auditoria que nos seus próprios contratos colocou cláusula arbitral, pela qual as disputas seriam resolvidas por um só árbitro que não fosse de nacionalidade de qualquer país onde tivesse escritório. Houve disputa e foi escolhido o árbitro. A decisão não agradou nem a gregos nem a troianos, mas teve de ser cumprida por ambos os lados.

Concluindo, verifica-se que a arbitragem realizada por três árbitros tem inúmeras vantagens sobre o contencioso judicial, mas só interessa a quem tem pressa em solucionar a sua disputa. Para o devedor contumaz o Judiciário ainda é a melhor escolha. Ouvi dizer, mas não sei se é verdade, que o Estado brasileiro (União, estados e municípios) é parte em mais de 70% dos casos em disputa no Judiciário. Será esse um indício?

Os novos rumos da pacificação em tempos de globalização e tecnologia

Autor: José Celso Martins - Presidente do Tribunal Arbitral de São Paulo - TASP

Fonte: Revista da Faculdade de Direito, Universidade Metodista de São Paulo, v. I, n. I. São Bernardo do Campo: UMESP,2004, p. 271.

A velocidade tecnológica dos dias atuais imprime comportamento diferente a toda sociedade que, a cada dia, conhece novas necessidades que justificam a utilização de novos instrumentos e ferramentas para o desenvolver do seu dia-a-dia. Computadores, celulares, internet... hoje não sabemos mais viver sem essa tecnologia. O Direito, na busca de acompanhar os novos tempos, também precisa de alternativas de pacificação compatíveis com a atual dinâmica social

Essa busca remeteu-nos a utilização de instrumentos conhecidos na história e presentes em nosso Direito, porém, não utilizadas com a freqüência e com o valor devido, quais sejam: a mediação e a arbitragem exercidas por privados que, em volta a outros interesses e despojados da burocracia e da lentidão da máquina estatal, podem proporcionar resultados compatíveis com a atual velocidade das relações sociais.

A história nos ensina que desde a mais rude formação social, o homem criou maneiras de tutelar a justiça, que passou a ser interpretada a partir de princípios sociais e religiosos. A princípio, havia a autotutela, que é a defesa exercida pelo próprio ofendido ou por grupos. Com a evolução social, o homem passou a transferir o poder de decisão das controvérsias a terceiros. O exercício de solução de controvérsias era cumprido pelo privado, e somente com a expansão do Império Romano passou-se a conhecer a jurisdição pública estatal, e assim descobrimos que o exercício da pacificação de conflitos pela sociedade privada antecede a ordem de jurisdição que hoje conhecemos quase como única via para a solução das controvérsias decorrentes das relações sociais.

A solução de controvérsias pela arbitragem conheceu muitos berços e sempre, de alguma forma, esteve presente na vida do homem em sociedade. Em Roma, desde 754 a.C., já havia arbitragem, que era utilizada de duas formas: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Na Grécia, a regra geral era que as funções do árbitro se dividissem em duas fases: a fase da tentativa de conciliação, em que o árbitro procurava resolver o litígio com a aproximação das partes e a composição do litígio, e a fase puramente arbitral, em que a sentença era proferida.

O árbitro visava à equidade, enquanto que o juiz tinha por objetivo aplicar a lei. Portanto, ao se invocar o árbitro, tinha-se por objetivo maior uma decisão por equidade. A mitologia grega traz muitos exemplos que demonstram a utilização de laudo arbitral nas dissensões entre deuses, em que o instituto da mediação sempre esteve presente. Também nas questões de limites entre as cidades-Estados, a arbitragem era utilizada amplamente. A arbitragem aperfeiçoou-se no período Justiniano. Na Idade Média, a sociedade feudal também utilizou a arbitragem e a mediação na solução de conflitos, inclusive internacionais, tendo-se em vista a intervenção da Igreja Católica em todos os principados. O Papa era considerado árbitro supremo, enquanto que os bispos e senhores feudais se valiam mais da mediação. Mais recentemente, "centros internacionais ou associações privadas dedicaram-se a elaborar estudos e propostas para harmonização de certas normas aplicáveis a contratos internacionais e à arbitragem, visando, quanto possível, a contornar as dificuldades entre países de civil law e de common law, cujas posturas apresentavam dicotomias de interpretação.

A título de exemplo: a International Law Associaction (ILA), o Instituto para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) e, no âmbito da ONU, a Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional, conhecida por UNCITRAL (em inglês) ou CNUDCI (em francês), criada pela Resolução n. 2.205/XXI, de 17.12.1966 da Assembléia Geral. Acrescente-se, também, o trabalho da Academia Interamericana de Direito Internacional e Comparado. Com o objetivo de desenvolver estudos progressivos e unificar as leis de comércio internacional, bem como de preparar ou promover a aceitação de novas convenções internacionais, leis uniformes e lei-modelo, a UNCITRAL teve aprovada, de modo definitivo, em 1985, a lei-modelo, de vocação universal, aceita por vários países, mas que o Brasil não incorporou. Todavia, serviu de inspiração ao legislador brasileiro da Lei n. 9.307/96, ora vigente".(1)

O instituto da arbitragem, suas vantagens e desvantagens no atual sistema jurídico brasileiro, os procedimentos, a validade e a eficácia da pacificação promovida pela via arbitral devem ser do interesse de todos e em especial daqueles formadores de opinião e detentores dos instrumentos, que possibilitem e visem a pacificação social.

Os procedimentos a serem utilizados para a solução dos conflitos pela via arbitral poderão ser determinados pelas partes em conflito, que podem adaptá-los às suas necessidades econômicas de acordo com as possibilidades jurídicas dos interesses em questão.

A utilização da arbitragem, prevista na lei 9307/96, na verdade, acena para uma amplitude maior de pacificação do que aquela indicada em seu título. A mediação está prevista na Lei de Arbitragem, em seu artigo 21, parágrafo 4º, que indica a mediação e a conciliação como atos processuais de interesse, a serem praticados durante os procedimentos arbitrais, na busca da solução do conflito, e por isso a afirmação de que a arbitragem sempre prescinde da mediação e da conciliação.

A arbitragem e os outros meios alternativos não estatais para a solução de conflitos poderão proporcionar soluções mais adequadas ao interesse das partes, além de serem freqüentemente mais rápidos e produzidos por pessoas especializadas e comprometidas.

A sociedade brasileira vive constantes intempéries em sua economia e as mudanças de regras são freqüentes e dinâmicas, de tal sorte que a validade de uma postura ou comportamento econômico, em determinado momento, poderá ser absolutamente desastrosa e inaplicável, em outro, fato que ocorre com freqüência em razão da demora da solução de um litígio levado ao Poder Judiciário. A solução judicial de um litígio poderá levar anos a fio para ser decidida, chegando, em alguns casos, a dois, três ou até cinco anos (quando é objeto de recurso).

Nessa hipótese, quando a decisão final ocorrer, a validade e a eficácia dos seus termos poderão ser inócuos e inaplicáveis, especialmente se ocorrerem mudanças de regras na política econômica, fato que repetidas vezes ocorreu no Brasil, nos últimos anos.

Todas as vezes que submetemos um litígio ao Estado-juiz criamos uma série de situações absolutamente sem controle e com isso geramos: a) Impossibilidade de controle do tempo para a decisão final do litígio; b) impossibilidade de escolha quanto aos procedimentos a serem utilizados na solução do conflito; e c) impossibilidade de escolha das pessoas que irão promover a pacificação de forma comprometida e especializada.

No entanto, quando confiamos nosso litígio ao juiz privado abrimos a possibilidade de termos não somente um juiz imparcial e de nossa confiança, como também alguém especializado nas questões objeto do conflito. A utilização de árbitros se justifica diante da impossibilidade da autotutela, como explica Figueira Júnior: "Na verdade, com a supressão praticamente absoluta da autotutela, o Estado-juiz e os árbitros ou os tribunais arbitrais passam a figurar como uma espécie de substitutos imparciais dos litigantes, à medida que realizam função cognitiva das pretensões e, através do poder que lhes foi conferido, dizem e constituem o direito de uma das partes envolvidas no conflito, compondo-se a lide".(2)

A Lei de Arbitragem, em seu artigo 18, prevê que o árbitro é juiz de fato e de direito e que sua decisão não fica sujeita a recurso ou a homologação do Poder Judiciário. Assim, o árbitro tem poder de jurisdição nos estreitos limites meritórios determinados pelas partes. Figueira Júnior ensina que "a função jurisdicional pode ser exercida também por intermédio de privados, desde que a eles se reconheça possibilidade de emanar atos capazes de fazer compor o conflito existente entre as partes litigantes, ou seja, de excluir definitivamente a discussão a respeito da matéria controversa".(3)

No mesmo sentido, Carlos Alberto Carmona indica que "o legislador optou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem, pondo termo à atividade homologatória do juiz, fator de emperramento da arbitragem". E cita Giovanni Verde, que ensina que "a experiência tumultuosa destes últimos quarenta anos nos mostra que a imagem do Estado onipotente e centralizador é um mito, que não pode (e talvez não mereça) ser cultivado. Deste mito faz parte a idéia de que a justiça deva ser administrada em via exclusiva pelos seus juízes".(4)

Na verdade, os procedimentos exercidos perante a Justiça Estatal e o procedimento adotado pela via arbitral são dois modos distintos de jurisdição, porém ambos têm por objetivo a pacificação de conflitos. Tanto os magistrados quanto os árbitros são juízes, sendo que os primeiros são juízes públicos, nomeados pelo Estado, a partir de concurso público (sendo função de carreira devidamente regulamentada de acordo com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional), enquanto que os segundos são juízes privados, de confiança das partes e por elas eleitos para solução de objeto específico, por meio de contrato.

Os árbitros deverão ser eleitos pelas partes, que poderão optar por pessoas eqüidistantes. A Lei n. 9.307/96 não faz qualquer distinção nem exige qualquer especialização do árbitro, fazendo constar "pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes" (art. 13), porém eles sofrerão as restrições de suspeição e impedimento conhecidas igualmente para o juiz togado (art. 14), quais sejam, serem declarados suspeitos ou impedidos quando forem parentes, amigos íntimos ou inimigos confessos, terem sido procuradores de qualquer das partes ou terem interesse na solução do conflito.

A liberdade de escolha quanto à pessoa dos árbitros (observadas as restrições acima anotadas) permite às partes a utilização de trabalho especializado. Os árbitros poderão ser profissionais experts das áreas nas quais o conflito esteja ocorrendo. O árbitro, diferentemente do Juiz togado, pode decidir por direito ou eqüidade, conforme o que for determinado pelas partes, condição que deverá constar expressamente no termo de início do procedimento arbitral. No Brasil, a exemplo do que ocorre no direito argentino, os árbitros têm o poder de conhecer o conflito e, quanto às controvérsias, proferir decisão de mérito.

Portanto, confere-se aos árbitros o elemento jurisdicional essencial, mas não se autoriza o uso dos meios de coerção, visto que estes somente cabem ao Juiz Estatal. Dessa forma, a execução da decisão arbitral, quando não cumprida, caberá sempre ao juiz ou tribunal que seria o competente para conhecer daquela ação, pois a coerção ao cumprimento das decisões cabe somente ao Estado.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento, "o árbitro distingue-se do mediador. O mediador propõe. O árbitro decide, portanto, impõe. Difere também o árbitro do juiz. Ambos decidem. O juiz, no entanto, o faz investido pelo Estado de funções jurisdicionais. O árbitro não é um juiz. Pode ser um particular".(5)

Quanto ao alcance, a validade e a eficácia dos atos praticados pelos árbitros, assinalou Alfredo Ruprecht que "o árbitro não atua como juiz, dado que está sujeito a um procedimento determinado; nem está obrigado a aplicar uma norma e, por outra parte, pode criar direito, o que o juiz não pode fazer".(6) Ao árbitro é permitido decidir fora das regras do direito positivo, desde que as partes assim determinem, na convenção arbitral.

Em regra, "trata-se de decidir pelo bom senso, pela razão do justo, sendo essa possibilidade prevista no artigo 8º da CLT, que permite às autoridades administrativas e à Justiça do Trabalho decidirem, à falta de disposições legais ou contratuais, também por eqüidade. É meio utilizado pela Corte Internacional de Justiça, de Haia, cujo Estatuto prevê, no artigo 38, 2, a faculdade de aquele Tribunal decidir uma questão ex aequo et bono, 'se as partes com isso concordarem'."(7)

O árbitro poderá decidir quanto à necessidade da adoção de medidas cautelares ou de urgência, sendo que a coerção, se necessária, será sempre exercida pelo Poder Judiciário; já a possibilidade de decisão por equidade deverá estar prevista no termo de início do procedimento arbitral. Os árbitros, no exercício de suas funções, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17).

Referida equiparação possibilita às partes maior confiança quanto aos trabalhos a serem realizados pelo árbitro, que ficará sujeito a tipificação de crimes que somente o funcionário público responde, tais como corrupção passiva, prevaricação, concussão etc. Essa responsabilidade é por demais saudável para o bom andamento dos trabalhos e para a consecução do resultado final, com compromisso e responsabilidade.

O exercício de jurisdição praticado pelo particular assume a condição de ato público na medida em que possui o respaldo do Estado para sua efetivação e cumprimento, se for necessário, e por ter cumprido ato de interesse público e constitucional, que é o de promover a pacificação e de distribuir justiça. O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação do Poder Judiciário (art. 18).

A força e o poder atribuídos ao árbitro são, na verdade, parte das profundas alterações trazidas pela Lei 9.307/96. Antes da vigência da atual Lei de Arbitragem, a decisão arbitral necessitava de homologação judicial para sua validade e eficácia. Tal fato praticamente inviabilizava a utilização do instituto, já que a necessidade da via judicial para a homologação da decisão implicava em morosidade, ante a possibilidade de recursos possíveis, o que afastava um dos maiores benefícios que a arbitragem proporciona que é justamente a agilidade nas decisões.

O árbitro, no cumprimento de seu mister, poderá tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas, determinar perícias ou se socorrer de todos os meios de prova que entender sejam necessários para o melhor desenvolvimento de seu trabalho (art. 22 da Lei n. 9.307/96). Poderá, ainda, decidir liminarmente matérias referentes a tutelas acautelatórias, antecipatórias, inibitórias e medidas coercitivas, sendo que a desobediência ou descumprimento das partes ou de terceiros envolvidos com a lide permitirá ao árbitro solicitar assistência judicial para o cumprimento do ato, visto que o poder de coerção e cumprimento das decisões caberá sempre e somente ao Estado.

A escusa do árbitro em aceitar a indicação para o exercício da função deverá ocorrer no momento da assinatura da convenção de arbitragem, no início do procedimento. O árbitro tem a obrigação de, nesse ato, declinar se é suspeito ou impedido nas condições legais previstas para tanto, sob pena de prática de crime de responsabilidade, em razão da investidura que assume na função de árbitro perante as partes (art. 12, I). Nesse caso, as partes poderão indicar outro árbitro, que deverá estar previsto como suplente do primeiro ou, na sua falta, a indicação poderá ocorrer conforme as regras e o regulamento interno da instituição arbitral eleita para a solução do conflito.

A falta de indicação de árbitro substituto ou a expressa recusa das partes na aceitação de outro árbitro poderá implicar na extinção do compromisso arbitral, impossibilitando assim o início dos trabalhos para a instalação do procedimento arbitral. Ocorrendo o falecimento ou a absoluta impossibilidade de prosseguimento do árbitro eleito na função, o cargo será imediatamente ocupado pelo seu suplente ou, na sua falta, poderão as partes, de comum acordo, indicar outro, ou poderá ainda a substituição ocorrer conforme o regulamento interno da entidade arbitral eleita para a solução do conflito.

Por fim, não havendo previsão de árbitro substituto, nem acordo para a sua substituição, igualmente ficará extinto o compromisso arbitral. Entendemos que a substituição do árbitro, em qualquer das hipóteses acima anotadas, uma vez firmada a convenção arbitral, poderá ser feita por indicação do Poder Judiciário, conforme prevê o artigo 7º da Lei n. 9.307/96, evitando-se assim a extinção do compromisso arbitral, ficando afastada essa possibilidade somente quando as partes expressamente declararem não aceitar a substituição dos árbitros para a solução do conflito pela via arbitral.

Quando as partes se valem do procedimento arbitral para a solução de um litígio não se está privatizando a justiça ou o processo, mas sim estamos admitindo que atos praticados por particulares tenham a força daquele praticado pelo público. A arbitragem exercida por particulares torna o processo (mesmo não sendo conduzido pelo Poder Público) revestido de caráter público. Nota: Processo, na melhor definição emitida pelo ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, é o "conjunto de atividades instrumentalizadas no sentido da solução da lide, afirma-se e legitima-se pelo próprio desenvolvimento como encadeamento de atos - donde a palavra processo = pro + cedere: pender para a frente, ir adiante, caminhar, progredir". (A arbitragem no sistema jurídico brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 735, p. 39-48, jan. 1997, p. 41).

Segundo Barbosa Moreira, "particulares são, com freqüência, autorizados ou chamados a colaborar na atividade judicial tendente à decisão de lides, quer provocando-a, pela iniciativa de instaurar processos - como se dá com os cidadãos na ação popular, e eventualmente com associações privadas na ação civil pública -, quer participando diretamente dela, pela emissão de pronunciamento sobre o desfecho que se há de dar ao pleito - é o que acontece no tribunal do júri e na Justiça do Trabalho. Pois bem: a meu ver, longe de ser o processo que assim se privatiza, ao contrário, os particulares é que vêem sua atividade revestida de caráter público. Dá-se, a bem dizer, publicização, e não privatização".(8)

O acesso à justiça e o auxílio proporcionado pelas vias não-estatais

O Estado sofre inúmeras dificuldades em administrar sua estrutura e suas finanças. Para a administração pública tudo é mais difícil e burocrático. A contratação de pessoal, instalação de novas Varas, a compra de equipamentos e demais condições necessárias para prestação do serviço público. Assim, apesar do crescimento da população, da complexidade e especialidade das relações sociais está muito difícil ou quase impossível pensarmos que pelas vias públicas poderá haver a ampliação do acesso à justiça.

A incapacidade do Estado de permitir o acesso à justiça a todos igualmente fere sagrado princípio constitucional. É o que nos ensina Cândido Dinamarco: "o acesso à justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja a nível constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à idéia do acesso à justiça, que é o pólo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios".(9)

Quando falamos da utilização do procedimento arbitral, falamos no sentido de ampliar o acesso à justiça previsto na Constituição, e não o contrário, como equivocadamente pensam alguns. Sobre o tema, salienta com muita propriedade Kazuo Watanabe(10) , ensinando que "a problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim viabilizar o acesso à ordem jurídica justa". E conclui: "uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela perspectiva do consumidor, ou seja, do destinatário das normas jurídicas, que é o povo, de sorte que o problema do acesso à justiça traz à tona não apenas um programa de reforma, como também um método de pensamento, como com acerto acentua Mauro Cappelletti" .(11)

A impossibilidade do Estado de atender a necessidade da sociedade de acesso à justiça não ocorre somente no Brasil: "No âmbito da Justiça, em dimensões mundiais, a realidade está a demonstrar a insatisfação generalizada com a ineficiência da solução jurisdicional estatal, o que tem levado estudiosos e organizações, oficiais ou não, a buscar soluções, instituindo órgãos de planejamento permanente, criando escolas de formação e aperfeiçoamento, promovendo seminários locais e internacionais, investindo em pesquisa em meios alternativos de resolução de conflitos.Nenhum desses mecanismos alternativos, entretanto, tem a eficácia, a aceitação e a tradição da arbitragem, destinada às grandes causas e às causas de grande complexidade, que tem como virtudes a informalidade, o sigilo, a celeridade, a possibilidade do julgamento por eqüidade e a especialização dos árbitros".(12)

A propósito, Ada Grinover discorre sobre o tema, afirmando, sem temor, que "a crise da Justiça está na ordem do dia: dissemina-se e serpenteia pelo corpo social, como insatisfação dos consumidores de Justiça, assumindo as vestes do descrédito nas instituições; atinge os operadores do direito e os próprios magistrados, como que impotentes perante a complexidade dos problemas que afligem o exercício da função jurisdicional; desdobra-se em greves e protestos de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas páginas da imprensa e ressoa pelos canais de comunicação de massa, assumindo dimensões alarmantes e estimulando a litigiosidade latente. A Justiça é inacessível, cara, complicada, lenta, inadequada. A Justiça é denegação de Justiça. A Justiça é injusta. Não existe Justiça. Nos países em que a função jurisdicional é desempenhada exclusivamente pelo Poder Judiciário, a crise da Justiça confunde-se e se identifica com a crise do Judiciário e de seus membros. Crise da Justiça, crise do Judiciário, crise da Magistratura. Tudo é levado de roldão, como que a fazer tabula rasa das instituições, dos Poderes, dos homens que os constituem, do produto que geram. E no entanto, há que distinguir. Em primeiro lugar, porque a crise não tem apenas aspectos negativos, mas indica um fenômeno próprio da evolução e transformação. A crise, prospectivamente, leva - ou ao menos deveria levar - à renovação, segundo os esquemas adequados à realidade emergente. Em segundo lugar, porque há que extremar, na crise que se generaliza como sendo própria do Judiciário, seus diversos aspectos, ora atinentes à crise estrutural de um dos Poderes do Estado, ora relativos à crise institucional que surge no delicado jogo de equilíbrio entre os Poderes, ora peculiares à mentalidade dos operadores da Justiça, ora próprios da inadequação dos controles sobre o exercício da função jurisdicional".(13)

As dificuldades, tão bem elencadas por Ada Grinover, indicam que novas alternativas devem estar na ordem do momento histórico em que vivemos, para que se possam conhecer novas modalidades de pacificação social e assim auxiliar o Estado nessa tarefa. A utilização da arbitragem, no dizer de Figueira Júnior, "em nada afronta a Lei Maior, enfraquece ou desprestigia o Judiciário. Muito pelo contrário, vem para minimizar a crise jurisdicional e permitir ao Estado-juiz que dirija a sua atividade principal à solução dos conflitos que não podem, por questões de ordem pública, ser conhecidos pela justiça privada. Haverá sim - e o tempo há de ser a maior testemunha do que se afirma - o revigoramento da legitimação do Poder Judiciário perante o povo brasileiro e a reestruturação de nossa cultura jurídica, à medida que se oferecem ao povo mecanismos diversificados, alternativos, de composição de seus conflitos".(14)

A impossibilidade do Estado de melhor aparelhar o Poder Judiciário, em razão das atuais condições sociais e econômicas e a necessidade premente da sociedade de ter seus conflitos mais rapidamente pacificados, remete na busca das vias alternativas não estatais (a mediação, a conciliação e em especial a arbitragem) para que possamos ampliar o acesso à Justiça e tratar com especialidade e agilidade a solução dos conflitos, resgatando a dignidade e ampliando a democracia e a cidadania do povo brasileiro.

Para Figueira Júnior, "o princípio do amplo acesso à justiça não se restringe a jurisdição estatal, mas se estende também à jurisdição privada"(15). Importante nesse passo ressaltar que a justiça não é prática devida somente pelo Estado, mas deve estar presente e ser praticada por toda a sociedade. Hans Kelsen, em seu estudo "O problema da justiça" destaca que a justiça é uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objetos. O homem pode ser justo ou injusto e, nesse sentido, a justiça é representada como uma virtude dos indivíduos. Como todas as virtudes, também a virtude da justiça é uma qualidade moral; e, nessa medida, a justiça pertence ao domínio da moral(16). A justiça deve ser vista como um valor social, que se altera no tempo para uma mesma sociedade, porém o seu reconhecimento e a sua prática, como conduta humana, devem ser exercidos por cada indivíduo que tem como base a moral e o direito positivo, estando, portanto o seu exercício sob a égide e responsabilidade de todos que vivem em sociedade.

Os procedimentos a serem realizados pela via arbitral serão o tempo todo controlados pelas partes, que assim assumem a responsabilidade pelo conflito que geraram. As partes também convencionam o tempo máximo para a resolução do conflito e escolhem os mediadores ou árbitros que irão atuar na solução do litígio. A nova Lei de Arbitragem, sancionada em 1996, prevê prazo máximo de seis meses para a solução de um conflito que lhe for submetido, sob pena de nulidade da decisão ser considerada nula. Os árbitros concorrem, ainda, com a possibilidade de serem pessoas especializadas e de terem formação diversa da exclusivamente jurídica, podendo ser indicados pelas partes, que estarão assim tendo a liberdade e o compromisso de escolherem o seu melhor julgador. A pauta dos assuntos é sempre sobre questões atuais e presentes e a solução rápida poderá melhor atender aos interesses de todos os envolvidos no processo.

Destacamos a seguir algumas razões que justificam a utilização dos meios alternativos não estatais na solução dos conflitos: a) São meios mais ágeis e menos formais, portanto mais adequados às condições sociais e econômicas brasileiras; b) comprometem as partes, desde a escolha do árbitro até a final solução pois, no litígio interposto perante o Poder Judiciário, não existe compromisso com o tempo de solução, nem com as pessoas que estarão decidindo o conflito; c) as soluções obtidas em conformidade com a Lei de Arbitragem têm a mesma eficácia e validade das proferidas pelo Poder Judiciário.

Assim, o compromisso de pacificação social, hoje, não pode mais ser submetido somente ao Estado que se encontra sobrecarregado em sua estrutura e tem sua capacidade gerencial bastante prejudicada pela atual conjuntura social e econômica imprimida pela nova dinâmica tecnológica do mundo globalizado. É importante que tenhamos uma justiça de resultados, a ser alcançada através da socialização do processo com maior participação da sociedade privada organizada, que pode com o advento da nova lei de arbitragem estabelecer outra relação entre o jurisdicionado e a justiça.

Promover a justiça não é tarefa exclusiva do Estado. Todos que vivem em sociedade têm o dever de manter relações justas, cumprir a lei e buscar o bem comum. Questões de ordem patrimonial privada podem ser dirimidas pela própria sociedade organizada para esse fim, sem que isso venha ferir qualquer princípio constitucional de ordem pública. Cabe a sociedade privada, em nome do desenvolvimento e humanização do acesso à justiça, promover outros meios de pacificação, desobstruindo o Poder Judiciário de questões de ordem patrimonial, visto que estas interessam normalmente aos privados.

As vantagens e desvantagens da via arbitral

A utilização do procedimento arbitral provoca, geralmente, reação positiva na doutrina e tal fato decorre, dentre outras razões, porque "a arbitragem é mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na jurisdição pública".(17)

Das desvantagens da utilização do instituto da arbitragem, a mais freqüentemente apontada está relacionada ao seu custo, visto que, como regra, as despesas do processo arbitral normalmente serão superiores às decorrentes do processo estatal. Além disso, "outro perigo está em que o tribunal arbitral, que se crê eqüitativo, pode impunemente desconhecer as leis vigentes, alterando assim a ordem social".(18)

A possibilidade da utilização da via alternativa da arbitragem poderá representar mais do que um procedimento inserido no Código de Processo Civil, "porquanto a Lei n. 9.307/96 representa muito mais do que isso, ou seja, significa verdadeira revolução em nossa cultura jurídica à medida que coloca lado a lado a jurisdição estatal e a privada, à escolha do jurisdicionado. O direito processual civil precisa retomar a sua dimensão social, adequando-se historicamente às realidades e necessidades dos novos tempos, a começar pelo rompimento do mito do monopólio estatal da jurisdição".(19)

Afirma Carlos Alberto Carmona, "exorcizado o terror da imposição da cláusula arbitral em todo e qualquer contrato, estarão abertas as portas à reforma do Código de Processo Civil, sem o temor de enfraquecer o Poder Judiciário e sem violar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), já que a preconizada dispensa do procedimento homologatório do laudo não importará a isenção de controle pelo Estado".(20)

Diante desse quadro, Cândido Dinamarco reconhece vantagens na arbitragem, assinalando que, "é natural a melhor disposição dos litigantes, em cumprir voluntariamente uma decisão dada em processo que eles consensualmente resolveram instaurar, do que no processo contencioso instaurado por iniciativa unilateral do autor".(21) Por fim, Marco Antonio de Barros obtempera que "se o juízo arbitral e a mediação forem utilizados corriqueiramente, por certo o Estado se desincumbirá da função jurisdicional com melhor proveito para a sociedade e em perfeita sintonia com o pensamento instrumentalista". (22)

A via arbitral, como qualquer dos institutos utilizados na busca da pacificação social, sempre apresentará vantagens e desvantagens, dependendo do momento histórico e das partes envolvidas em cada caso. A utilização do procedimento arbitral tende a apresentar mais vantagens, em razão da possibilidade das partes escolherem os seus julgadores, que poderão ser profissionais especializados e conhecedores das questões objeto de controvérsia.

A nova lei de arbitragem possui todas as características de modernidade impostas pelos novos tempos e sua utilização depende somente da informação que deve ser gerada por meio dos formadores de opinião do mundo jurídico para que com este compromisso se estabeleça uma nova condição e ordem social.

1. Georgette Nacarato Nazo, Arbitragem: um singelo histórico, Revista do Advogado, São Paulo, AASP, n. 51, p. 27-28, out. 1997.

2. Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, jurisdição e execução: análise crítica da Lei 9.307, de 23.9.1996. 2. ed. rev. e atual. do Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 136.

3. Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, jurisdição e execução..., cit., p. 153.

4. Giovanni Verde, Profili del processo civile: parte generale, p. 66, apud Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 38.

5. Amauri Mascaro Nascimento, Iniciação ao direito do trabalho, 22. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 1996, p. 502.

6.Alfredo Ruprecht, Conflitos coletivos do trabalho, Conflitos coletivos do trabalho. Tradução de José Luiz Ferreira Prunes. São Paulo: LTr/EDUSP, 1979, p. 232.

7. Georgenor de Souza Franco Filho. A nova lei de arbitragem e as relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 26.

8. José Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual: sétima série, São Paulo: Saraiva. 2001, p. 9.

9. Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 8. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 304.

10. Kazuo Watanabe, Acesso à justiça e sociedade moderna, in Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco; Kazuo Watanabe, Participação e processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 128.

11. Mauro Cappelletti, Os métodos alternativos de solução dos conflitos no quadro do movimento universal de acesso à Justiça. Revista de Processo, São Paulo, v. 19, n. 74, p. 82-97, abr./jun. 1994.

12. Sálvio de Figueiredo Teixeira, A arbitragem no sistema jurídico brasileiro, cit., p. 48.

13. Ada Pellegrini Grinover, A crise do Poder Judiciário, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n. 34, p. 12, dez. 1990.

14. Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, jurisdição e execução..., cit., p. 111.

15. Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem (legislação nacional e estrangeira) e o monopólio jurisdicional, São Paulo: LTr, 1999, p. 42.

16. Hans Kelsen, O problema da justiça/ Hans Kelsen: tradução João Baptista Machado. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 11.

17. Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, jurisdição e execução...,cit., p. 102.

18. Alfredo Ruprecht, Conflitos coletivos do trabalho, cit., p. 229.

19. Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, jurisdição e execução..., cit., p. 110.

20. Carlos Alberto Carmona, Arbitragem no processo civil brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 136.

21. Cândido Rangel Dinamarco, Manual das pequenas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 79.

22. Marco Antonio de Barros, Jurisdição e juizado arbitral, Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 86, n. 738, abr. 1997, p. 67.

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ARBITRAGEM ENTRE SÓCIOS DA BrT CHEGA À ETAPA FINAL

Fonte: Jornal  Valor Econômico, edição de 10.03.05.  

    Começam amanhã, em Londres, os depoimentos na câmara de arbitragem chamada para resolver a disputa societária entre o  Opportunity e a Telecom Italia em torno da Brasil Telecom (BrT). O posicionamento dos árbitros terá status de decisão judicial e poderá ditar novo rumo ao imbróglio. Mas há uma dificuldade: o tempo.

    Para ter validade no Brasil a sentença precisará ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), afirma o diretor jurídico da Câmara Arbitral da Fundação Getúlio Vargas, Pedro Paulo Cristofaro. É possível que a formalização só aconteça após o prazo estabelecido pela Anatel para que as partes se acertem, em junho.

    Os depoimentos devem se estender até o dia 22. A expectativa é de que os três árbitros que compõem a câmara anunciem uma decisão até maio - faltando um mês para a data fixada pela Anatel.

    Em janeiro do ano passado, a agência autorizou a volta da Telecom Italia à BrT e deu 18 meses para que as empresas resolvessem o conflito. A briga começou quando, em 2002, a Telecom Italia se afastou da Brasil Telecom para lançar nacionalmente sua operadora de telefonia móvel, a TIM.

    O acordo de acionistas da operadora previa a volta dos italianos quando a BrT cumprisse as metas de universalização da Anatel, o que aconteceu no começo de 2004. Nesse meio-tempo, porém, a Brasil Telecom adquiriu sua própria licença de telefonia celular. A legislação do setor estabelece que um investidor não pode controlar duas empresas na mesma região.

    O Opportunity, controlador da BrT, deverá bater nessa tecla na arbitragem. "O acordo de acionistas é de 2002 e eles (os italianos) sabiam disso desde 1997, ano da Lei Geral de Telecomunicações", diz o advogado Sérgio Bermudes, que representa o Opportunity.

    A Telecom Italia, porém, tem argumentado que a BrT não estava na telefonia celular quando o acordo foi feito. Procurado, o grupo italiano não se pronunciou, alegando confidencialidade.

    O clima na Telecom é de que a Justiça brasileira - onde correm processos sobre o caso - poderá se manifestar antes mesmo da arbitragem. Ao mesmo tempo, os italianos negociam a compra da fatia do Citigroup na BrT, outra medida que poderá resolver a disputa.

    Algumas testemunhas que serão ouvidas já estão em Londres. Bermudes, que apresentará um parecer contrário à volta da Telecom Italia, embarcou ontem. O Opportunity também contará com o advogado Paulo Aragão. O banqueiro Daniel Dantas deverá depor na próxima quinta-feira. Do lado dos italianos, serão ouvidos os juristas Marçal Justen e Gustavo Tepedino, segundo fonte envolvida no caso. A Telecom Italia não confirmou a informação e o Valor não localizou os advogados até o fechamento desta edição.

    A arbitragem será conduzida pela Câmara Internacional de Comércio (ICC, em inglês). O organismo tem sede em Paris, mas a câmara pode ser instalada em qualquer parte do mundo. Criado em 1923, o ICC já realizou mais de 13 mil arbitragens envolvendo 170 países.

    As decisões da câmara não são passíveis de recurso. Quem for derrotado só poderá questionar a nulidade do laudo perante o Judiciário. "Mas é muito difícil isso acontecer", avalia Bermudes.

    O presidente do conselho de administração da BrT, Luiz Octavio da Motta Veiga, afirma estar confiante na possibilidade de uma solução. "Esperamos resolver isso de forma definitiva", diz.

    Foi o Opportunity que saiu em busca da arbitragem, no ano passado. A possibilidade está prevista no acordo de acionistas da BrT, assinado em agosto de 2002.

    Os árbitros são juristas independentes. Cada parte pôde indicar um deles, com o aval da outra. Após os depoimentos, eles devem levar algumas semanas para se posicionar. Em seguida, o ICC examinará aspectos formais da decisão."

 ARBITRAGEM, PPPs E REFORMA DO JUDICIÁRIO   

Fonte: Jornal  Valor Econômico, edição de 10.03.05.  

    Com o processo de globalização, que resultou em um intenso intercâmbio entre os países, tanto de pessoas como de divisas, cada vez mais o investimento vem adquirindo uma crescente importância no cenário internacional. Seguindo a tendência mundial, o Brasil, com a nova lei das parcerias público-privadas (PPPs) - a Lei n° 11.079, de 2004 -, abriu sua economia para poder receber investimentos externos. Assim, quanto mais desenvolvida foi se tornando a economia brasileira, mais ativo e atraente se tornou seu mercado, e para isso necessário se faz a utilização da arbitragem.

    A lei institui normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública, mas analisaremos somente a arbitragem como meio de solução de controvérsia no caso de algum litígio dentro deste escopo.

    O artigo 11, inciso III da nova lei dispõe que "o instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta lei (...) III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato." Já a Lei de Arbitragem - a Lei nº 9.307, de 1996 - diz, em seu artigo primeiro, que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

    Em suma, a Lei n° 11.079 cuida de viabilizar investimentos externos no Brasil, oferecendo como garantias bens públicos, sendo que a União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto de parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subseqüentes excederem a 1% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios, conforme dispõe o artigo 28 da nova legislação.

  
A lei das PPPs e a reforma do Judiciário disciplinam o instituto da arbitragem, mas esquecem de detalhar o procedimento arbitral
 

     A arbitragem - ou seja, a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicados, o julgamento de seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis - continua sendo um instituto desconhecido por grande parte da sociedade brasileira. Porém, não almeja a arbitragem substituir a jurisdição normal. Ela é apenas um sucedâneo do Poder Judiciário em certas áreas, como no mercado financeiro, contratos internacionais e nas parcerias público-privadas, por exemplo, por serem os árbitros especialistas nestas áreas tão específicas, por trazer maior rapidez na solução dos litígios e, por fim, por garantir maior transparência aos investidores. Ou seja, a arbitragem acaba dando uma maior fluidez aos investimentos externos.

    Analisando o artigo 11 da Lei n° 11.079 e o artigo 1° da Lei nº 9.307, em conjunto com a Constituição Federal, pós Emenda Constitucional n° 45 (que estabeleceu a reforma do Judiciário), conclui-se que (1) a entrada em vigor da Lei de Arbitragem e da Lei das PPPs reacendeu as discussões acerca da viabilidade do uso, pelos órgãos da administração pública, de formas amigáveis de solução de divergências contratuais; (2) o direito brasileiro autoriza as pessoas capazes de contratar a valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1º da Lei nº 9.307. Não se refere, porém, à proibição de arbitragem em questões em que a administração pública seja parte; (3) o princípio da indisponibilidade do interesse público repele o compromisso arbitral, há um campo de interesses patrimoniais disponíveis dentro do qual a arbitragem apresenta-se como alternativa ao litígio judicial, podendo ser um instrumento extremamente útil para garantir a regularidade na execução dos contratos; (4) importa ainda destacar que a arbitragem é meio de composição de controvérsias instaladas apenas entre as partes do contrato, não se encontrando à disposição de terceiros que, julgando-se prejudicados, poderão recorrer ao Judiciário para defender seus direitos e interesses, conforme reza o caput do artigo 25 da Lei 9.307 - sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência ou não dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

    Por fim, as novas leis que instituíram as PPPs e a reforma do Judiciário disciplinam o instituto da arbitragem, mas esquecem de detalhar o procedimento arbitral, que deverá respeitar a Lei 9.307.  

    Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme é advogado, sócio do escritório Almeida Guilherme Advogados Associados, conselheiro do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentina Brasileira de São Paulo (CCAB), autor do livro "Arbitragem" pela Quartier Latin e coordenador do livro "Novos Rumos da Arbitragem no Brasil" pela Fiuza Editores  

ARBITRAGEM É ALTERNATIVA PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA AUSTRÁLIA

Fonte: STJ Notícias, 15/03/2005. 

   A arbitragem, maneira alternativa de solução de conflito, tem sido muito disseminada depois da reforma do Judiciário australiano. 

    O juiz David Weisbrot, que presidiu a comissão de reforma e que esteve há pouco no Brasil, informou ao presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Edson Vidigal, que o Judiciário tem "função irrecusável na governabilidade de um país". 

    Ele ressaltou que não falava da governabilidade política no dia-a-dia dos partidos, mas da estabilidade econômica indispensável à estabilidade social. 

     "Os problemas que afetam o Judiciário na maior parte dos países em desenvolvimento, traduzindo-se em justiça morosa e, por vezes, parcial ou imprevisível, prejudicam o desempenho econômico desses países nas mais diversas maneiras", enfatizou.

    Na sua visão, a proteção insuficiente dos contratos e dos direitos de propriedade diminui a abrangência da atividade econômica, desencoraja os investimentos e a utilização do capital disponível e, por fim, distorce o sistema de preços ao introduzir fontes de riscos adicionais nos negócios.

    Ele ressaltou que, com os acordos privados, casos que poderiam ser divulgados pela mídia ficam em sigilo e, com isso, a jurisprudência perde, uma vez que não se discutem abertamente os processos com repercussão direta na vida das pessoas.

    No encontro com o ministro Vidigal, Weisbrot citou estudos que fez da gestão de riscos para bancos e empresas petrolíferas. As principais dúvidas eram sobre a garantia da propriedade em um país, controvérsias trabalhistas e independência do Judiciário local. As empresas, segundo ele, desistiam de fazer negócios milionários ou bilionários quando não se tinha a garantia de um Judiciário eficiente.

    Depois de saneados os problemas do Judiciário australiano - aduziu Weisbrot -, os investidores estrangeiros têm dado preferência ao país. Ele citou como exemplo as empresas de biotecnologia que escolhem a Austrália porque sabem que as demandas judiciais se resolvem mais rapidamente, havendo, ainda, a alternativa da solução através da mediação.