PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA E ARBITRAGEM

Kátia Mayumi Ikeda Ishimura*

A falta de disponibilidade de recursos financeiros e a busca da eficiência da gestão de serviços atingida pelo setor privado têm se apresentado como a mola propulsora para a modernização do Estado, proporcionando, assim, uma melhor satisfação dos interesses públicos.

Neste sentido, as Parcerias Público-Privadas (PPPs)[1] apresentam-se como mais uma tentativa para que o Poder Público obtenha do setor privado recursos e parâmetros para sua gestão, unindo esforços no intuito de executar atividades estatais.

É necessário que os princípios que regem a atividade administrativa, sejam analisados sob a óptica do direito arbitral conjuntamente com os interesses do Poder Público na contratação de uma PPP. Essa flexibilização possibilita o respeito as prerrogativas da Administração Pública e privilegia, da mesma forma, a autonomia da vontade das partes, tornando viável a utilização de um mecanismo alternativo de solução de controvérsias pelos entes envolvidos.

Nesta esteira, assim como diversos institutos constantes na nossa ordem jurídica, as parcerias público-privadas também se originaram no direito comparado. Espelhadas nas experiências internacionais bem-sucedidas, em especial nos países europeus como Inglaterra, Espanha, Alemanha e Portugal[2], as PPPs tornaram-se uma realidade teórica para o nosso País por meio da Lei 11.079/2004, complementando uma lacuna existente no nosso ordenamento jurídico.

Parceria público-privada é conceituada como um acordo jurídico[3] celebrado entre a Administração Pública e entidades privadas para a implantação e/ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público em geral, por meio de capitação de investimentos privados. Em compensação, como regra geral, o ente privado poderá explorar o empreendimento para auto-ressarcir e remunerar o que investiu, ou contará com a complementação financeira do ente público para garantir àquela contrapartida nos projetos que não se mostrem auto-sustentáveis[4].

Já no que concerne a justiça privada[5], por arbitragem popularmente entende-se como uma forma alternativa de solução de conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, onde um terceiro (ou mais, sempre em número ímpar), árbitro[6], resolve definitivamente o litígio, proferindo uma sentença que tem força executiva, equiparada à decisão de um juiz estatal, da qual não cabe recurso:

A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.[7]

Com a vigência da Lei 9.307/96 a solução do conflito proferida pelo árbitro não depende mais de homologação estatal, estando fora do âmbito do Poder Judiciário. Esta Lei proporcionou, além de independência, maior celeridade, segurança e eficiência, privilegiando a autonomia da vontade, princípio corolário da arbitragem e resoluções não estatais de conflitos:

Tudo indica, por conseguinte, que será sinal de maturidade jurídica a crescente utilização da arbitragem para solução dos conflitos de direitos e interesses patrimoniais disponíveis, sem continuarmos a nos perseverar em querer resolver a Crise da Justiça lançando mão apenas de reformas de ordem legislativa estatal, sobretudo quando dependam de alterações no plano constitucional.

A meu ver, a arbitragem vem abrir novo e amplo campo de ação nessa matéria, permitindo que a própria sociedade civil venha trazer preciosa contribuição, valendo-se da alteração verificada na experiência jurídica contemporânea no tocante às fontes do Direito, enriquecidas pelo crescente exercício do chamado poder negocial, em complemento à lei, às decisões judiciais e às normas constitucionais, (...)[8]

Para que se torne um meio hábil, é necessário que as partes desejem se submeter à arbitragem, convencionando de comum acordo. O desdobramento dessa convenção implica, no caso de eventual conflito, à aderência a uma cláusula compromissória, que pode ser inserida nos contratos, ou então, formalizando o termo de compromisso, se o conflito já estiver instaurado[9].

Em face dos traços especiais do contrato administrativo, suscitam-se freqüentemente dúvidas a respeito de poder, ou não, conter cláusula dispondo que eventuais controvérsias, dele derivadas, sejam dirimidas mediante arbitragem. É comum o entendimento de que os direitos do Estado são, em regra, indisponíveis[10], razão pela qual estariam fora da incidência da Lei de Arbitragem e, por derradeiro, inválida seria a cláusula compromissória.

No que concerne as PPPs, a Administração Pública não é obrigada a adotar um mecanismo de justiça alternativa como modo de solução de controvérsias. A opção pela via arbitral ou qualquer outro meio de solução de conflitos não estatais, é ato que deriva do exercício da competência discricionária do Administrador, e, uma vez realizada, deve observar o disposto no Artigo 11 da Lei 11.079/2004, que disciplina o assunto.

Entretanto, de acordo com os avanços significativos introduzidos pela referida legislação, a arbitragem ficou consolidada nos contratos de PPP, por expressa previsão legal, o que reforça, incentiva e torna as PPPs aptas a viabilizar e fomentar os investimentos em infra-estrutura que antes dependiam apenas dos recursos do Tesouro Nacional:

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3° e 4° do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

(...)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Neste sentido, deve, obrigatoriamente, haver no edital de licitação de uma PPP, a expressa previsão da arbitragem e/ou outros meios amigáveis de solução de conflitos para os litígios decorrentes ou relacionados ao contrato.

Em respeito aos princípios que informam a atividade administrativa[11], em especial a Lei de Licitações e Contratos Públicos (8.666/93), é inviável que tais mecanismos alternativos de solução de controvérsias sejam contratados em momento posterior ao da publicação do edital. Tal fato se deve em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório[12], segundo o qual o Poder Público se encontra estritamente ligado aos termos do edital de licitação. Portanto, o agir administrativo deve estar sempre em consonância com o referido instrumento, sob pena de nulidade.

Diante do exposto, entendemos perfeitamente possível a utilização da via arbitral para solucionar qualquer controvérsia decorrente da relação contratual existente entre o setor público e a iniciativa privada na celebração de uma PPP. Enfatizamos que a arbitragem é um instituto que se destina a pessoas[13] de boa-fé, e que embora possua princípios próprios, que proporcionam sua autonomia, guarda relação direta com os demais princípios e normas do ordenamento jurídico[14]. Portanto, no contrato de PPP, tendo de um lado a Administração Pública face o setor privado, há de se observar os princípios inerentes ao agir administrativo, da mesma forma deverá o Poder Público obedecer tais regras, não podendo se eximir de uma solução arbitral pelo fato desta não corresponder as suas expectativas e interesses próprios[15].

[1] A sigla e a denominação buscam inspiração na literatura internacional, portanto, Parceria Público-Privada provém de Public Private Partnership, ou apenas PPP, como já é amplamente utilizada para se referir a este instituto. Embora possua raízes no direito comparado, as PPPs no Brasil diferem do instituto que lhe deu origem, pois se restringe as modalidades contratuais disciplinadas pelo nosso ordenamento jurídico, através da Lei nº 11.079/2004, fato este que não se observa no cenário internacional, uma vez que para os demais países, de uma forma geral, o conceito é amplo, incorporando diversos tipos de parcerias entre o ente público e o privado, confundindo-se com institutos que para nós tem regulamentação própria através de outras normas jurídicas, como é o caso das concessões comuns, privatização, franquia pública, convênio, contratos de gestão, etc. Portanto, no Brasil, em especial, parceria público-privada ou PPP, designa apenas as duas espécies de contratação entre o particular e a Administração Pública, que pode ser na modalidade patrocinada ou administrativa, devidamente disciplinadas pela referida lei, rechaçando assim, as demais parcerias celebradas pelos entes citados.

[2] Podemos citar também nações como Noruega, Itália, Irlanda, Holanda, Grécia e República Tcheca, Austrália, Canadá, Japão, México e África do Sul.

[3] A Lei 11.079/04 expressamente conceitua o contrato e as modalidades de PPP: “Art. 2º. Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1.º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2.º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. As diversas configurações da concessão de serviço público. Revista de direito público da economia, pp. 1/95-136. No mesmo sentido: “Em sentido estrito, ‘PPPs’ são os vínculos negociais que adotem a forma de concessão patrocinada e de concessão administrativa, tal qual definidas pela Lei federal 11.079/2004. Apenas esses contratos sujeitam-se ao regime criado por essa lei.” SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das Parcerias Público-Privadas, p. 18. Parcerias público-privadas. E também: “Para englobar as duas modalidades em um conceito único, pode-se dizer que a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, p. 161.

[5] Por Justiça Privada podemos entender como todo meio alternativo de solução de conflitos onde não há a participação do Estado, deixando de lado seu paternalismo estampado no Art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, por renúncia das partes ao recorrer a um dos meios extrajudiciais. Essa justiça alternativa não se resume apenas a Arbitragem, engloba além desta, institutos como a Mediação, Negociação e Conciliação. Entretanto, a Arbitragem é o instituto, por excelência, que melhor representa a Justiça Privada, sendo, verdadeiramente, uma exclusão a prestação jurisdicional, face sua independência e força executiva conferida a solução proferida pelo árbitro, Art. 18 combinado com Art. 31, ambos da Lei 9.307/96: “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.” “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.” No caso das PPPs, o legislador pátrio não se limitou apenas a via arbitral. Consubstanciado no Art. 11, inciso III, da Lei 11.079/04 consignou expressamente o incentivo à utilização dos instrumentos extrajudiciais de solução de controvérsias, enaltecendo o emprego da arbitragem.

[6] A figura do árbitro não é uma novidade no mundo jurídico. Assim como a arbitragem, o árbitro antecede a criação do Estado e da própria jurisdição. Suas origens remontam a tempos primitivos, como por exemplo, na época da Babilônia (3.000 a.C.). Entretanto, os primeiros relatos vêm de Roma e estão consubstanciados no Digesto, Livro IV, Título 8. Com o desenvolvimento do mercantilismo na Grécia Antiga, os contornos para esta questão tornaram-se mais sólidos, surgindo a arbitragem comercial para dirimir os conflitos fortalecendo a função dos árbitros. No atual contexto, árbitro é um terceiro imparcial de confiança das partes, sendo indicado e aceito por estas, que após coletar as informações relevantes e analisar as alternativas decidirá pelo que entender mais correto solucionando a controvérsia, podendo, inclusive, utilizar-se da eqüidade, desde que autorizado pelas partes. Vale ressaltar que o árbitro não é um funcionário público, mas assim como o juiz estatal é, enquanto exerce a função, juiz de fato e de direito, sendo responsável pela decisão proferida, podendo arcar com os prejuízos que causar. Assim, o árbitro é equiparado a funcionário público à luz da legislação penal, sem prejuízo das eventuais sanções civis. Está, portanto, sujeito a princípios, devendo agir com ética, imparcialidade, independência, diligência e discrição, e de acordo com o disciplinado na Lei 9.307/96 que dispõe em seu Art. 8º, Parágrafo Único, sobre a competência do árbitro. A figura do árbitro é tão relevante para o procedimento arbitral que a referida legislação destina no Capítulo III dispositivos para determinar quem pode atuar como árbitro (Art. 13), requisitos a serem observados, código de ética (Art.13, § 6º), recusa e exceção (Arts. 14 e 15), responsabilidade civil e penal (Art. 17), que o árbitro é juiz de fato e de direito e que a sentença arbitral não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário (Art. 18), etc. Já no Capítulo IV dispõe sobre o procedimento arbitral e declara o momento em que a arbitragem está instituída (art. 19), argüição de suspeição ou impedimento do árbitro; a lex legum da lei de arbitragem, que reside nos princípios do devido processo legal (art. 21, § 2º); a conciliação; a fase probatória em que poderá solicitar o auxílio do judiciário, inclusive na execução de medidas coercitivas e cautelares (art. 22, § 4º), etc. Para saber mais: Selma Maria Ferreira Lemes. Árbitro. Princípios da Independência e da Imparcialidade, p. 239.

[7] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei 9.307/96, p. 27. No mesmo sentido, o mestre em matéria processual civil, Vicente Greco Filho: “um mecanismo que substitui a atuação da jurisdição, entre pessoas maiores capazes de contratar, que a escolhem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” Idem. Direito Processual Civil Brasileiro, p. 335.

[8] REALE, Miguel. Crise da justiça e arbitragem, p. 13. Em: WALD, Arnold (Coord.). Revista de arbitragem e mediação. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 2, nº 5. abril/junho de 2005.

[9] É importante esclarecer a diferença entre cláusula compromissória e compromisso arbitral. Inteligência da Lei 9.307/96 que tornou o uso da arbitragem uma realidade no Brasil, a forma de instauração do procedimento arbitral está vinculada à convenção de arbitragem, conforme dispõe o Artigo 3º da citada lei: “Art. 3º: As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.” Extrai-se desta norma que a convenção de arbitragem referida pelo art. 267, VII do CPC trata-se de gênero, do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, disposto no Art. 3º da Lei de Arbitragem. O próprio legislador distinguiu no texto da lei as modalidades dessa convenção, denominando cláusula compromissória o acordo que seja formalizado por escrito antes do surgimento da controvérsia e, por outro lado, chamou de compromisso arbitral aquele que se formaliza posteriormente ao início da disputa (Arts. 4º, caput e 9º caput, respectivamente). Essa distinção é necessária, pois no contrato de PPP só será possível submeter um litígio à arbitragem se houver a cláusula compromissória no contrato, ou seja, deve haver expressa previsão do uso da via arbitral no contrato de PPP, caso contrário, não poderão as partes se valer da arbitragem após instaurado o conflito, utilizando-se do compromisso arbitral. Portanto, a arbitragem deverá ser prevista no edital de convocação, e só será válida se houver no contrato a cláusula compromissória, repelindo o compromisso arbitral, no mesmo sentido: “Nas licitações, como se sabe, vigora o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, segundo o qual a Administração se curva estritamente aos termos do edital, seja quanto a regras de fundo, seja quanto a normas de procedimento. Ao praticar atos em desconformidade com o edital, no curso ou após a licitação, a Administração poderá violar os princípios norteadores da atividade administrativa, como a legalidade, a moralidade e a isonomia. Desse modo, a celebração a posteriori de convenção arbitral, não prevista na minuta de contrato anexada ao edital de licitação, pode vir de encontro a tais princípios, sendo passível de nulidade (...).” SOUZA JR, Lauro da Gama e. Sinal verde para a arbitragem nas parcerias público-privadas. A construção de um novo paradigma para os contratos entre o Estado e o investidor privado, p. 30. Revista brasileira de arbitragem. Ano 2, nº 8 – out./ nov./ dez. de 2005.

[10] Como bem adverte o Ministro Erro Roberto Grau, é errado “relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração.” Idem. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, p. 15. nº 32, 2000. Conceitualmente direito patrimonial disponível é: “(...) designação de caráter genérico dada a toda sorte de direito que assegure o gozo ou fruição de um bem patrimonial, ou seja, uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente.

(...) Os direitos pessoais, embora possam ser considerados economicamente, e se integrem, nestas condições, no patrimônio de alguém, por natureza, não são patrimoniais porque, em princípio, estão fora do comércio e se mostram inalienáveis. Mas, quando vêm integrando relações obrigacionais, identificam-se como direitos patrimoniais, tais como os reais.” SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, p. 474.

[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 395.

[12] Este princípio está consubstanciado na Lei nº 8.666/93 que regulamenta as normas para licitação, contração de serviços e obras públicas pela Administração: “Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” No mesmo sentido: “Art. 41º. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

[13] Ao tratar da arbitragem nos contratos de PPP insurge a vertente sobre a arbitrabilidade. Nestes termos, dispõe o Artigo 1º da Lei 9.307/96: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” A prescrição contida na citada norma traduz o conceito de arbitrabilidade que se subdivide em objetiva e subjetiva. A primeira refere-se ao objeto da matéria a ser submetida à arbitragem, ou seja, somente as questões referentes a direitos patrimoniais disponíveis. Por sua vez, arbitrabilidade subjetiva está vinculada aos aspectos da capacidade para poder se submeter à arbitragem. No direito público e administrativo, a arbitrabilidade subjetiva diz respeito a pessoa jurídica de direito público (Estado e autarquias) ou de direito privado (sociedade de economia mista e empresa pública).

[14] “(...), o sucesso da arbitragem como mecanismo de composição de conflitos no âmbito das parcerias público-privadas – e, aliás, o próprio sucesso das PPPs, como um todo – dependerá em larga medida do respeito ao princípio fundamental da boa-fé, ínsito à imposição constitucional de moralidade administrativa (art. 37, caput).” TALAMINI, Eduardo. XIX - Arbitragem e parceria público-privada, p. 357. Em: TALAMINI, Eduardo & JUSTEN, Mônica Spezia. (Coord). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar.

[15] “Têm sido freqüentes os episódios em que a Administração vincula-se espontaneamente à arbitragem e depois, na medida em que o processo encaminha-se num sentido que não lhe apraz, invoca sua condição de Poder Público investido de ‘interesses indisponíveis’ para liberar-se do juízo arbitral ou desconsiderar seu resultado.” Idem. Ibidem, p. 157.