"1º
Fórum Nacional: A viabilidade da arbitragem nos conflitos trabalhistas"
Por Antônio Gomes de Vasconcelos[2]
SEÇÃO
I
O estudo da arbitragem logo traz a relevo a reflexão
sobre se somente ao Poder Judiciário cabe solucionar definitivamente os
conflitos sociais.
Não é verdadeira a idéia de que somente o Poder Judiciário
deve e pode apaziguar os conflitos de interesses emergentes entre os cidadãos.
Estes, freqüentemente, através do entendimento e concessões mútuas realizam
o acerto de suas pendências, sem necessidade do chamamento do Estado para
atuar no conflito e muito menos para fazer com que estes cidadãos cumpram
suas promessas assumidas no momento do referido acerto. Às vezes o simples
conselho, informal, de outros cidadãos mais ou menos experientes, detentores
da confiança de uma ou de ambas as partes, é suficiente para lograr a solução
amigável de boa parte desses conflitos. Em verdade, pequeno percentual
desses conflitos que não são superados pela boa vontade e bom senso dos
próprios cidadãos em conflito, é encaminhado à Justiça estatal, pela parte
que se sente lesada, para receberem solução forçada.
Mesmo assim, esses conflitos, em que as partes conflitantes
dependem da intervenção estatal para a sua solução, vêm aumentando cada
vez mais. Tal volume de conflitos é assustador e o Estado tem se revelado
impotente para resolvê-los, a contento, através de suas instituições judicantes.
Desde que o homem tornou-se civilizado, deixou de solucionar
suas rixas e conflitos em torno de seus direitos pela força bruta do mais
forte. Criou formas diversas de buscar soluções amigáveis ou negociadas
para suas pendências, seja pelo entendimento espontâneo, seja provocado
pelas partes conflitantes. A intervenção de um terceiro experimenta diferentes
graus de intensidade e vai desde o mero assessoramento ou aconselhamento
até a decisão forçada, cujo desencadeamento se verifica por ato voluntário
unilateral (ação judicial) ou por ato voluntário bilateral (juízo arbitral).
Destarte, antes da existência do Estado, verificando a inconveniência da
imposição da vontade dos indivíduos mais fortes sobre os mais fracos como
forma de solução dos conflitos, os grupos sociais criaram formas mais razoáveis
de solução dos conflitos: a autocomposição, que é a solução alcançada
pelas próprias partes conflitantes através da transação, renúncia ou submissão
e a arbitragem voluntária, solução dos conflitos alcançada através
da participação de uma terceira pessoa da confiança de ambas as partes que
se comprometem a acatar sua decisão.
Mais tarde, já no início do primeiro milênio, o Direito
Romano instituiu a Justiça Pública[3] que, no Estado moderno, constituiu-se em um dos poderes do Estado. Desde
então a ampliação da consciência da cidadania por parte de setores cada
vez mais amplos da sociedade respondeu, dentre outros fatores, por extraordinário
acréscimo da demanda dos cidadãos pelo direito de acesso à justiça pública.
A desproporção entre a demanda e a aptidão da Justiça para atendê-la com
a eficência e agilidade necessárias desencadeou o que se tem designado por
crise do Judiciário, cujo símbolo maior é a morosidade.
Por outro lado, as formas primitivas de solução razoável
dos conflitos sociais permaneceram e, em maior ou menor grau, foram mantidas
nos diversos sistemas jurídicos. Mais recentemente o retorno e ampliação
da utilização de tais métodos têm sido vistos como um dos caminhos para
a superação do problema da morosidade, onerosidade, e saturamento do Poder
Judiciário.
No Direito contemporâneo denota-se inequívoca tendência
à revalorização de meios não estatais e extrajudiciais de solução dos conflitos.
O Estado não tem conseguido multiplicar os órgãos estatais e o número de
juízes, além dos recursos materiais, em quantidade suficiente para atender
à demanda social. O sistema vai se tornando cada vez mais moroso e custoso.
Tais meios, portanto, vêm suprir as deficiências do Estado e, supletivamente,
colaborar na administração da justiça através da participação popular.
A recente aprovação da nova Lei da Arbitragem, como vem
sendo chamada a Lei 9.307/96, fez inserir no debate nacional a idéia de
que não cabe somente ao Estado (Poder Judiciário) a prerrogativa de solucionar
os conflitos sociais. As partes conflitantes, por vontade própria, podem
também instaurar um procedimento privado com vistas à solução do conflito
por um terceiro imparcial (árbitro) de sua confiança. À solução dada pelo
árbitro a lei confere força de decisão judicial, sendo desnecessária a
participação estatal, ou seja, a homologação judicial da sentença arbitral.
Observados os limites legais para a validade deste procedimento, a atividade
do árbitro, em essência, identifica-se com a do juiz, na medida em que ambos
aplicam o direito ao caso concreto.
A admissão deste fenômeno parte de uma
“...reconstrução do conceito de autonomia da vontade
não mais restrito ao âmbito das manifestações negociais ou à qualificação
de uma fonte normativa, mas, compreendendo, ao lado do momento normativo,
um momento executivo e um momento jurisdicional”.[4]
Trata-se de pensamento sustentado na idéia do
“...pluralismo jurídico de Santi Romano, (que) chega
ao enquadramento dos fenômenos de eliminação privada das lides à base de
um poder ‘lato sensu’ jurisdicional das pessoas, de fazer atuarem os direitos,
em virude de uma atividade de determinação judicial conseqüente do restabelecimento
da autonomia privada, não só em termos de capacidade autônoma de dar-se
um ordenamento, mas também em termos de autônoma possibilidade de individuar
um feito jurídico emanado de uma fonte privada ou estatal de produção de
direitos”. [5]
Este pluralismo jurídico se revela tanto no âmbito das
normas de direito material, como no âmbito das normas de direito formal.
Os grupos sociais que produzem normas autônomas, nos limites autorizados
pela ordem jurídica (sistema de autotutela protegida), assumem a prerrogativa
de produzir normas definidoras do modo de solução dos conflitos, também
de forma autônoma.
No Direito do Trabalho, os reflexos deste pluralismo
jurídico são mais evidentes, à medida que se privilegia o princípio da
autonomia coletiva e confere-se aos sindicatos o poder de celebrar convenções
e acordos coletivos.
Não é por outra razão que vozes abalizadas preconizam a revisão do conceito
de jurisdição, ante a evolução do direito positivo brasileiro.
Em doutrina consagrada tem-se dito que a jurisdição comporta
tríplice aspecto: poder, função e atividade. O poder identifica-se
com capacidade de impor decisões; a função diz respeito à incumbência
dos órgãos estatais de aplicar o direito através do processo; como atividade a jurisdição é vista como o conjunto dos atos praticados pelo juiz no
processo.
Assim, manifesta-se o ilustre Prof. Carlos Alberto Carmona:
“A nova lei da arbitragem deverá ser precedida
de uma ampla revisão de alguns conceitos da teoria geral do processo, a
começar pela própria noção de jurisdição”.[6]
E segue o citado mestre:
“Já se viu que jurisdição é também atividade,
ou seja, movimentação do órgão judicante no processo tudo com o escopo de
atuar o direito no caso concreto. É sob este ângulo que mais se aproximam
as figuras do juiz e do árbitro, pois tanto um como outro acabam por desempenhar
papel semelhante ao declararem o direito aplicável à espécie...”.
“Diante desta colocação, qual seria a
diferença entre a atividade do juiz e a do árbitro? Intelectualmente, nenhuma:
ambos analisariam o fato à luz dos cânones jurídicos para perquirir a verdade
e declarar a norma aplicável à espécie; ambos colheriam provas, resolveriam
questões e profeririam a decisão final. Ambos, portanto, declarariam o
direito”.[7]
Outro não é o posicionamento do eminente Paulo Furtado:
“Assim,
é patente que a atividade do árbitro é verdadeira atividade jurisdicional,
surgindo o Juízo Arbitral como substitutivo da jurisdição (como função
estatal)”.[8]
De fato, a nova lei da arbitragem conferiu ao laudo arbitral (sentença
arbitral) os mesmos efeitos da sentença judicial:
“O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença
que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
(art. 18, Lei 9307/96)”.
Não há dúvidas, portanto, que ao árbitro foi conferida uma função jurisdicional
fragmentada, limitada ao poder de declarar o direito aplicável a um determinado
caso concreto. Recebeu das partes o poder de declarar a quem cabe o direito
frente a uma determinada situação, cuja manifestação tem o mesmo valor de
título judicial (sentença). Diz-se fragmentada porque do exercício de sua
função jurisdicional excluiu-se o poder de imposição de determinadas ordens
reservadas apenas ao juiz estatal. Sua atividade limita-se ao processo de
conhecimento. Os atos de coerção necessários ao andamento do procedimento
pendem de autorização judicial, a jurisdição do árbitro está restrita apenas
a determinadas espécies de conflitos. Enfim, o árbitro não executa suas
próprias decisões.
Caminha-se, portanto, para uma concepção plural da jurisdição quanto
à sua fonte, permanecendo, no entanto, uma noção unitária da mesma quanto
aos seus efeitos.
O evoluir da noção de jurisdição acima preconizada, em nada desprestigia
o poder do Estado-Juiz. A arbitragem diz respeito apenas a direitos patrimoniais
disponíveis. O Poder Judiciário fica preservado para questões de maior
significação social, pertinentes ao direito público ou “de ordem pública”,
bem assim, aquelas cujo grau de litigiosidade requer a intervenção impositiva
do Estado face à ineficácia dos meios autônomos. De resto, a própria jurisdição
arbitral é suscetível de controle judicial, em caso de extrapolação dos
procedimentos legais. Neste passo a Lei 9.307/96 instituiu duas oportunidades
de revisão judicial do procedimento arbitral: a) ação anulatória da sentença
arbitral; b) embargos à execução da sentença arbitral. Além disto, os atos
de “poder” necessários ao desenvolvimento do procedimento arbitral ficaram
entregues à prerrogativa exclusiva do juiz-estatal. A jurisdição, enquanto
exercício de um Poder Estatal, por indelegável, não foi prorrogada. Isto
porque:
“Os árbitros, porém, não têm a jurisdição coativa porque o seu poder se restringe a julgar... o árbitro... não pode declarar
forçadamente, nem constituir forçadamente, nem condenar forçadamente, nem
sequer mandar forçadamente.”. [9]
Atentando para o fato de que a jurisdição, enquanto poder,
compete ao Estado, preconiza César
Fiúza:
“A jurisdição é do Estado. Nada impede,
todavia, que a sociedade se ampare em alternativas mais baratas e rápidas,
voltando-se, sempre que necessário, ao Poder público para a palavra final
e para o uso da força, obrigando os vencidos a cumprirem a decisão proferida”.[10]
Mas, por outro lado, é inegável que as partes, ao louvarem-se
em árbitros, conferem a estes a parcela de jurisdição que, por isto, fica
excluída da jurisdição estatal, justamente a atividade jurisdicional conducente
à aplicação do direito ao caso concreto, seja o direito já positivado, seja
o direito adequado ao caso em concreto criado pelo próprio árbitro (eqüidade).
E, neste sentido, a razão uma vez mais está com o insigne
professor Carmona, ao afirmar
que:
“Em síntese, a discussão sobre arbitragem e jurisdição
não é meramente acadêmica. A jurisdicionalização da arbitragem é uma realidade,
que o legislador brasileiro já reconheceu”.[11]
No Brasil, no estágio em que se encontra o debate sobre
o tema, já é pacífica a aceitação da idéia da necessidade e da possibilidade
da adoção dos meios extrajudiciais de solução de conflitos. De fato, chegou-se
à conclusão de que são os próprios cidadãos que agem entre si, sem interferência
de ninguém, para solucionar a maior parte das divergências ou conflitos
de interesses instaurados no bojo de suas relações sociais. Seria mesmo
impossível que o Estado fosse chamado a dar solução a toda espécie de conflitos
e a interferir nas relações de todos os cidadãos, solucionando todas as
desavenças que eventualmente surgissem.
Em contrapasso à morosidade da Justiça, a evolução social
está a exigir cada vez mais rapidez e agilidade na solução dos conflitos
sociais. Cresce, mais e mais, no mundo atual a percepção de que o que importa
é a pacificação social. Torna-se irrelevante se é alcançada por meio da
ação do poder público ou por outros meios.
“Abrem-se os olhos agora, para todas essas
modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando
corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante
que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios -, desde
que eficientes.”[12]
A transformação conceitual que se opera é a de que a função jurisdicional
passa a ser vista sob o enfoque teleológico. Importa mais a solução do
conflito, a pacificação dos cidadãos. Assim,
“se a sociedade se organiza e descobre alternativas pacíficas e eficazes de
resolver seus litígios, por que proibi-las?”[13]
Efetivamente, ocorre no país a redescoberta da arbitragem e sua utilidade
como meio concorrente com o Poder Judiciário na solução dos conflitos,
após tanto tempo de “hibernação” do instituto, que foi, a bem dizer, quase
letra morta até bem pouco tempo, apesar de consagrado na ordem jurídica
nacional desde o século passado.
A estratificação e a dogmatização dos clássicos conceitos de jurisdição,
de ação, de tutela estatal, induzem resistência às mudanças, em nome de
um tutelismo, há muito ineficaz e aparente, não podem neutralizar inegáveis
avanços da ordem jurídica no sentido acima exposto.
Amplos e respeitáveis grupos que sustentam diversos posicionamentos em
meio às diversas áreas de operacionalização do direito (Justiça, Advocacia,
Ministério Público, etc...) têm-se comprometido com esta visão mais abrangente
do problema.
Acreditamos, entrentanto, que não se pode deixar que motivações de natureza
não científica venham impedir o avanço do debate e aperfeiçoamento do tema,
bem como sua aplicação no que for positivo e satisfatório para a sociedade.
Relembre-se o autor Nelson
Senise ao comentar sobre o corporativismo no seio da classe médica:
“É preciso repetir: um dos motivos que
mais contribuem para a impopularidade de uma categoria profissional é, com
certeza, a solidariedade irrestrita, adotada como norma, acima dos julgamentos”. [14]
Quanto ao mais é de esperar que o juízo do tempo e da história ateste
o que for mais conveniente e compatível com os anseios sociais.
A investigação das fontes do Direito pontua a matéria
em dois extremos que partem de princípios diversos: a) monopolização da
criação do Direito pelo Estado e unidade da ordem jurídica (monismo jurídico);
b) reconhecimento das comunidades infra-estatais como fontes reveladoras
do direito e das normas jurídicas (pluralismo jurídico).
Em posição eclética encontram-se aqueles que reconhecem
“o princípio fundamental da unidade da ordem jurídica
que, em vez de eliminar as normas extra-estatais, requer uma expressão jurídica
da relação que se estabelece entre estas e o ordenamento estatal...........
Com efeito, o pluralismo não pode deixar de reconhecer se não o primado
do Estado entre os demais ordenamentos jurídicos, pelo menos, mesmo por
seus expoentes mais radicais como GURVITCH, o monopólio da coação incondicionada
como o monismo não nega a ‘existência de uma pluralidade de fontes de revelação
do Direito, e, mais ainda, de uma pluralidade de formas sociais de garantia’”
.[15]
Resulta que são coisas distintas a monopolização da criação
do Direito e a monopolização do poder coativo do Estado. Só há coerência
na confusão dos dois aspectos quando se cogita de Estados autoritários,
enquanto se tem em mira o Estado Democrático de Direito, estes admitem
a legitimação das comunidades não estatais como fontes reveladoras do Direito.
A unidade da ordem jurídica fica preservada à medida que o Estado reconhece
e define os limites das esferas de atuação autônoma dos grupos sociais.
Em eloqüente dicção assim leciona Egon Felix Gottschalk:
“Do exposto ressaltam os íntimos laços de afinidade entre
as diferentes teorias pluralistas do Direito. Tanto o institucionalismo
da doutrina francesa como a autonomia de associação dos juristas alemães
(‘Verbandstheorie’) contribuíram amplamente para a emancipação jurídica
dos grupos infra-estatais, descobrindo em seu seio a oficina incansável
de um Direito vivo, dinâmico, emergindo da massa inorganizada e subconsciente
das aspirações da convivência social em suas múltiplas formas e infinitas
necessidades. Reconhecendo nestas células de cooperação social verdadeiras
fontes reveladoras de Direito, tendentes a se integrarem na unidade da
ordem jurídica total do Estado e não a fragmentá-la, realizou-se não somente
um processo socializante do Direito em geral, mas também a idéia de um Direito
eminentemente democrático”.[16]
No Brasil a expressão mais significativa do reconhecimento de fontes
normativas não-estatais são os acordos e convenções coletivas, fruto da
autonomia coletiva conferida aos sindicatos. A Constituição Federal preceitua
de forma cristalina que são direitos dos trabalhadores:
“XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos
de trabalho”.
De outro lado:
“Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter
normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de cateorias
econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis,
no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do Trabalho”
(art. 611, CLT),
desde que obediente aos preceitos constitucionais e de ordem pública.
Em verdade, o reconhecimento de um direito autônomo oriundo das associações
sindicais importa, por conseguinte, no reconhecimento de um autêntico direito
intergrupal, efetivamente integrado no direito estatal.
Da mesma forma, quando a ordem jurídica atribui aos particulares a competência
para instituir o juízo arbitral, e com isto, afastar a intervenção da jurisdição
estatal, no âmbito das controvérsias em que esta modalidade de solução dos
conflitos sociais é pertinente, está reconhecendo a tais indivíduos a faculdade
de decidir a que órgão público ou privado submeterá a solução de suas controvérsias.
Sendo que a escolha da “jurisdição privada“ implica o consenso das partes
litigantes quanto à referida opção, enquanto a jurisdição estatal poderá
ser acionada por apenas uma das partes, aquela responsável pela instalação
do processo. Ainda que se trate da constituição de um modelo autônomo e
extra-estatal de solução dos conflitos sociais.
A arbitragem surgiu em fase anterior à do Estado. Mas,
permanece na maioria dos Estados modernos como meio não estatal de solução
das controvérsias, absorvido pelas respectivas ordens jurídicas.
Herce Quemada assim leciona acerca da Arbitragem:
“Por la institución del arbitraje, los interesados, en
virtud de una declaración de voluntad, sustraen el conocimiento y decisión
de sus controversias a los tribunales, cuya resolución transferen a tercero
o terceros” (los árbitros)”.[17]
A definição enfatiza a voluntariedade das partes na adoção do referido
método privado de solução de controvérsias.
O Prof. Carlos
Alberto Carmona, em definição densa, assim consolida o conceito da
Arbitragem, expondo-a como:
“Uma técnica para solução de controvérsias através
da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção
privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado,
sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial”. [18]
Aqui se enfatiza a não intervenção estatal.
A análise do conceito da Arbitragem permite pontuar os seguintes aspectos
fundamentais:
· existência de conflito de interesse
ou possibilidade da existência deste, entre as partes, acerca de direito
patrimonial disponível;
· consenso das partes litigantes
quanto à escolha da Arbitragem como meio de solução do conflito instaurado
entre elas;
· recusa à intervenção do Poder
Judiciário na solução da controvérsia, como conseqüência;
· escolha consensual do árbitro
ou dos árbitros que decidirão a controvérsia;
· existência de compromisso ou
promessa de acatamento da decisão proferida, pelo que se torna obrigatória
e vinculativa em relação às partes.
Em conceito singelo, a arbitragem é uma forma de resolver
controvérsias fora da justiça pública. Tais controvérsias deverão, necessariamente,
envolver direitos patrimoniais. Vale dizer, quaisquer direitos a respeito
dos quais as partes possam transacionar; qualquer questão que envolva
direitos em relação aos quais, diante de uma controvérsia, seus titulares
possam pôr fim ao conflito mediante concessões mútuas.
No Brasil, a arbitragem está normatizada através da recente Lei 9.307,
de 23.09.96, em vigor desde 24.11.96, e que revogou expressamente a regulamentação
do instituto prevista nos arts. 1037
a 1048, do Código Civil Brasileiro
e nos arts. 101, 1072 a 1102, do Código de Processo Civil Brasileiro. Quanto
à legislação revogada, acentuou-se crítica no sentido de que esta opunha
obstáculos ao pleno desenvolvimento da arbitragem entre nós, dentre os quais,
a exigência da homologação judicial do laudo arbitral. Efetivamente, tais
obstáculos foram, em grande parte, superados.
Embora haja nova ênfase legislativa em relação à arbitragem,
trata-se de instituto dos mais antigos dentro da ordem jurídica nacional.
No campo trabalhista, o Decreto Legislativo n.º 1.637 de 1907, já dispunha
no art. 8º que “os sindicatos que se constituírem com o espírito de harmonia
entre patrões e operários, como os ligados por conselhos permanentes de
conciliação e arbitragem, destinados a dirimir as divergências e contestações
entre o capital e o trabalho, serão considerados como representantes legais
da classe integral dos homens do trabalho e, como tais, poderão ser consultados
em todos os assuntos da profissão”.
Registra-se que, no Brasil, a doutrina clássica sempre
considerou a jurisdição como “monopólio” do Estado. É certo que a Constituição
Federal estatuiu que
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça do direito” (art.
5º, XXXV).
Mas, ao princípio constitucional não se pode conferir
sentido que ele não encerra. Ele não traduz a idéia de que todo cidadão
lesionado ou ameaçado em seus direitos está obrigado a ingressar em
juízo. Reforçando-se o óbvio, tem-se
que o Estado não poderia fazer-se presente e ao lado de todo cidadão desrespeitado
ou prestes a ser desrespeitdo quanto aos seus direitos. Logo, o sentido
que se empresta à norma constitucional é o de que todo cidadão que queira
obter a tutela jurisdicional estatal não pode ser impedido de fazê-lo. Mas,
o cidadão inerte ou que obtenha solução autônoma (autocomposição) para sua
situação, longe das vistas do Estado, nenhuma conseqüência sofrerá por
abdicar-se da jurisdição estatal.
Ora, o princípio da garantia de acesso à justiça ou da
inafastabilidade do controle jurisdicional, como bem acentua o Prof. Fábio Henrique Podestá, teleologicamente,
visa impedir o particular de exercer, pela força, suas próprias razões.
O princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional
tem estreita relação com o princípio do juiz natural que não pode ceder
vez a tribunais de exceção, criados após o surgimento do fato objeto de
sua atuação. [19]
Se “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF/88), tem-se
que a inexistência de proibição legal haverá de ser sempre interpretada
como permissão. Daí também decorre o princípio da autonomia privada.
A própria ordem jurídica reserva espaço às liberdades individuais, tanto
como fonte geradora do direito como determinação da forma de superação de
determinados conflitos de interesses, no campo dos atos negociais. Esta
liberdade, decorrente da livre manifestação da vontade individual como elemento
essencial aos atos jurídicos, é plena no tocante aos direitos patrimoniais
disponíveis. É explicitada em lei na medida em que esta admite a transação,
a renúncia e submissão de direito como formas autônomas de solução dos
conflitos. Podem mesmo as partes conferir a ato negocial os efeitos da
coisa julgada, como ocorre com transação (art. 1030, CCB). Decerto, não
se exclui a garantia jurisdicional, neste caso. Mas, ante o ato de disponibilidade
de direito, ao Poder Judiciário incumbe tão-somente apreciar a legalidade
formal do mesmo. Assim, também verifica-se no juízo arbitral que, neste
aspecto, não escapa ao controle jurisdicional, com a possibilidade até de
anulação da sentença arbitral. O princípio da garantia jurisdicional (inafastabilidade
do controle jurisdicional) resta preservado sempre. Porque, neste caso,
ao Judiciário incumbe apreciar se o exercício, pelas partes, da autonomia
privada, verifica-se dentro dos limites em que a lei assim o autoriza.
Há sempre a possibilidade do controle do exercício desta autonomia privada,
quanto à sua extensão e limites, mas não no tocante ao direito material
de que é objeto. Este, por ser patrimonial disponível, sujeita-se ao governo
exclusivo da vontade das partes.
Por isto que “...Qualifica-se, pois, o Juízo Arbitral
como auto-tutela protegida, ordenada e disciplinada pelo Estado que, além
do mais, submete aos juízes a decisão dos árbitros”.[20]
Importante esclarecimento vem do escólio do mestre Pontes de Miranda:
“Não é processo estatal, mas estatalmente
disciplinado, ordenado. O Estado traça-lhe regras fundamentais dentro das
quais se exerce com largueza excepcional, a vontade das partes”.[21]
Neste sentido o juízo arbitral não refoge ao princípio da inafastabilidade
do controle jurisdicional. A ordem jurídica, ao permitir tal exercício
da autonomia privada, quer dizer, toda vez que as partes, particularmente,
procederem de determinada maneira para compor suas lides, o Estado assim
o reconhece como forma legítima de solução dos conflitos de interesse dando
a esta efeitos definitivos, desde que o procedimento esteja formalmente
regular. Prescindindo-se, inclusive, da homologação judicial da sentença
arbitral como assim estabelece a recente lei da arbitragem.
Em suma, tratando-se de direitos patrimoniais disponíveis, a ordem jurídica
confere às partes, mediante deliberação consensual, autonomia implícita
para eleger o mecanismo (judicial ou extrajudicial) para solução dos eventuais
conflitos emergentes da relação jurídica existente entre ambas. O silêncio
das partes deixa implícito a eleição dos meios oficiais de solução das controvérsias.
A disponibilidade do direito em questão enseja a disponibilidade dos meios
oficiais de composição das lides vicejadas em torno dele. Salvo juízo mais
lúcido, não é demais asseverar que a garantia constitucional do direito
de ação não retira deste a qualidade de direito processual disponível, considerando
que o cidadão lesado ou ameaçado em seus direitos não está obrigado a propor
demanda contra o autor do dano.
A conclusão então é a de que a exclusão da jurisdição
estatal por ato negocial das partes (arbitragem), nos limites autorizados
em lei, jamais configuraria afronta à ordem constitucional vigente. Assim
o próprio direito de ação é um direito disponível da parte. E se o titular
de determinado direito patrimonial disponível resistido abdica do direito
de ação judicial, para priorizar forma autônoma de solução do conflito,
tal procedimento é absolutamente constitucional. Felizmente, a ordem jurídica
não contempla em parte alguma que o cidadão lesado ou ameaçado em seus direitos
tenha o dever ou a obrigação de demandar. Se o próprio exercício do direito
de ação depende da iniciativa da parte interessada ou titular do direito
em questão, este espaço está, portanto, reservado ao campo da autonomia
privada (art. 5º, II, CF/88). Força é concluir que quem pode dispor
do direito pode também dispor acerca da forma de exercitá-lo.
Vale a pena transcrever aresto do Supremo Tribunal Federal respeitante
dessa visão:
“O que se assegura é o direito a jurisdições
regulares, a possibilidade de poderem levar a juízo a sua pretensão ou de
não responderem senão em juízo, do inverso, o Juízo Arbitral supõe, no ato
de sua Constituição, o acordo das partes que consentem em subtrair a causa
às Justiças regulares, estando pelo que decidirem os juízes-árbitros por
eles escolhidos. Jamais se entedeu aqui ou alhures que pudesse o compromisso
arbitral constituir uma infração daquele princípio constitucional”.
Por outro lado, a Lei 3.907/96, ao dispensar a obrigatoriedade
da homologação da sentença arbitral, assegurou às partes a possibilidade
do controle da decisão dos árbitros por via da ação anulatória da sentença
arbitral. Esta permite a averiguação da correção e legalidade do procedimento
arbitral assim como o controle da decisão quanto ao mérito se se trata de
arbitragem de direito, na qual os árbitros estão obrigados a decidir de
acordo a legislação aplicável à espécie. Esta circunstância faz resultar
incólume o princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal, nos contornos
anteriormente sustentados.
Em se tratando da arbitragem por eqüidade, onde há ampla
liberdade dos árbitros na composição do litígio a eles submetido, por que
não têm o dever de se aterem ao direito positivo, o princípio da inafastabilidade
é questionável na medida em que a jurisdição estatal estará definitivamente
afastada da possibilidade de examinar o mérito da decisão arbitral. Mas,
neste caso, a necessária autorização das partes confere licitude à decisão,
porquanto no exercício da sua autonomia privada, elas assim o quiseram.
Pode instituir o juízo arbitral qualquer pessoa que esteja
em pleno gozo de sua capacidade jurídica, ou que seja capaz de contratar.
Assim, podem instituir o juízo arbitral todos os cidadãos que atendam os
requisitos legais indispensáveis ao exercício de seus direitos. Não podem
fazê-lo: os menores de vinte e um anos, os loucos, os surdos-mudos, os ausentes,
os pródigos e os silvícolas (art. 5º, 6º e 9º, do CCB). Ressalte-se que
no âmbito do Direito do Trabalho a capacidade de exercício dos direitos
trabalhistas contempla peculiaridades. Destarte, neste campo do direito,
tem capacidade para contratar o trabalhador maior de 18 anos (art.402/CLT).
É relativamente capaz o trabalhador entre 14 e 18 anos; logo, neste caso,
somente poderá firmar compromisso e, com isto, instituir o juízo arbitral,
com assistência do responsável legal.
Pela clareza da exposição, transcreve-se aqui inserção constante da carta
de princípios do INAMA, assim expressa:
“O ábitro é um cidadão neutro, independente, de
reputação ilibada, escolhido livremente pelas partes. A condição essencial
para ser árbitro é gozar da confiança dos dois lados. Em geral, as partes
tendem a se inclinar para alguém familiarizado com a matéria a ser arbitrada.
Isso significa que qualquer pessoa pode se tornar um árbitro em disputas
envolvendo questões de saúde. Um engenheiro pode arbitrar questões técnicas
na sua área. E assim por diante. O árbitro não precisa de diploma de Direito,
mas os advogados são, em geral, bem preparados para desempenhar essa função,
já que, por formação, estão mais acostumados a lidar com disputas, embora
isso não os privilegie de forma alguma. Claro que o árbitro no desenvolvimento
do seu trabalho, examina todo o material disponível, ouve as partes, testemunhas,
advogados e pode convocar peritos, até que se julgue preparado para emitir
a sua decisão, fruto do seu livre convencimento”.[22]
Vale dizer, pode ser árbitro qualquer pessoa juridicamente capaz que
tenha a confiança das partes e que não sofra restrição legal para exercício
do encargo. Estão sujeitos a impedimentos e suspeições tal como os juízes
estatais, segundo as regras específicas previstas no Código de Processo
Civil. Neste passo, traduz-se que o árbitro deverá ser imparcial e independente
no exercício de suas funções.
O direito vigente no Brasil considera suscetíveis de serem solucionados
através da arbitragem os litígios em que se discutam direitos patrimoniais
disponíveis. Assim:
“As pessoas capazes de contratar poderão
valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíves” (art. 1º, Lei 9307/96).
O antigo Código Civil Brasileiro, revogado quanto à matéria, apenas implicitamente
indica a natureza do direito conflitante sujeito ao juízo arbitral. De fato
este foi o ditame legal:
“As pessoas capazes de contratar poderão
em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros,
que lhes resolvam as pendências judiciais, ou extrajudiciais” (CCB, art.
1.037).
A indigitada norma estava inserida no LIVRO III que cuida
do Direito das Obrigações, inclusive para definir as diversas modalidades
de obrigações (dar, fazer, não fazer, etc...). E após tratar das diversas
formas de extinção das obrigações, dentre elas o pagamento, a novação, a
transação, etc..., cuidou do “compromisso” como forma autônoma de solução
de conflitos “judiciais, ou extrajudiciais”. Obviamente, conflitos oriundos
da discussão de direitos relativos ao campo obrigacional, portanto, patrimoniais
ou patrimonialmente definíveis.
Já o Código de Processo Civil, de 1973, atendendo ao reportamento às
“leis do processo”, feito pela legislação civil comum que tratou do juízo
arbitral como instituto de direito material, assim tratou da natureza dos
direitos objeto do juízo arbitral:
“As pessoas capazes de contratar poderão
louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros que lhes resolvam as
pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a
direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita a transação”.
Mas, ainda é do Código Civil a definição dos direitos
suscetíveis de transação. Assim prescreve a norma pertinente:
“Só quanto a direitos patrimoniais de caráter
privado se permite a transação”. (CCB, art. 1.035).
Se na legislação anterior, segundo se pode inferir das
normas transcritas, o juízo arbitral compreendia os direitos patrimoniais
de caráter privado, na nova ordem regulamentadora da matéria, tem-se que
o instituto aplica-se aos direitos patrimoniais disponíveis.
Ora, a disponibilidade, alienabilidade ou derrogabilidade
indicam a possibilidade de o titular do direito abdicar-se dele sem transgressão
a norma pública ou de ordem pública que venha impor limites à livre disposição
desse direito. De certo modo, somente são transacionáveis os direitos
disponíveis, em relação aos quais não haja prescrição legal ou voluntária
(declaração da vontade de seu titular) concernentes à inalienabilidade do
referido direito. Assim não há alteração substancial entre a nova ordem
jurídica e aquela revogada, no tocante à matéria.
Convém esclarecer que são direitos patrimoniais aqueles
que têm “expressão pecuniária, isto é, que se possam converter em crédito
financeiro, para alguém, se já o não forem desde o início”;[23] ao mesmo tempo que são disponíveis os direitos “focalizados quanto à
suscetibilidade de alienação”.[24]Isto é, são disponíveis os direitos que podem ser alienados, sobre
os quais seu titular tem livre disposição. Os demais são indisponíveis.
Exemplo de direito patrimonial indisponível é o direito de propriedade sobre
o chamado “bem de família”, destinado à sobrevivência da família, insuscetível
de alienação, sob qualquer forma. Ressalve-se que alguns consideram que,
em caso de hipoteca do “bem de família”, por seu proprietário, opera-se,
por esta razão, uma renúncia de direito e, com ela, a descaracterização
da indisponibilidade de tal espécie de direito patrimonial.
Enfim, os conflitos que podem submeter-se à arbitragem
são aqueles que tratam de direitos que têm expressão pecuniária, dos quais
seus titulares podem dispor.
No procedimento arbitral é assegurado às partes a igualdade
de tratamento, oportunidade igual para deduzirem suas alegações e produzirem
suas provas. Ao árbitro é garantida liberdade para decidir de acordo com
seu convencimento, assim como tem o dever de julgar com imparcialidade e
independência. O árbitro não pode ter relações com qualquer das partes
de modo que tal fato venha interferir na função, nem ter interesse no resultado
do litígio.
Na conciliação (solução amigável) são os próprios interessados
que resolvem suas pendências, com ajuda de um terceiro que apenas lhes presta
esclarecimentos e argumentos para que solucionem a questão. O conciliador
ou mediador não decide, auxilia as partes a um consenso. Na arbitragem as
partes entregam a solução da questão para um terceiro, árbitro, que decide.
Por outro lado, a arbitragem se diferencia da Justiça
Pública nos seguintes pontos: a) as partes são livres para escolher o “juiz”
(árbitro) da causa; b) o procedimento arbitral não é público, corre em segredo;
c) a decisão arbitral é mais rápida e, em se tratando de questões menos
complexas, estas podem ser solucionadas em poucos dias; d) não há animosidade,
nem o excesso de formalidade do processo público.
O árbitro pode decidir com base na lei ou, quando autorizado,
com base naquilo que sua consciência apontar como decisão mais justa para
as partes. A decisão dos árbitros recebe o nome de sentença arbitral.
As partes podem estabelecer que, em caso de conflito
originário de contrato celebrado entre elas, a decisão será através da arbitragem
- cláusula compromissória ou cláusula arbitral.
Além disto, após instaurado o conflito judicial, as
partes podem ainda eleger a arbitragem como forma de solução do mesmo, extinguindo-se
o processo judicial que cede lugar ao juízo arbitral.
Eleita a arbitragem, as partes firmam o compromisso arbitral,
que é o compromisso de se submeterem à sentença arbitral que será
proferida pelos árbitros.
Entendidas as partes no sentido de submeterem sua contenda
ao juízo arbitral e eleitos os árbitros, haverá um contrato entre estes
e as partes, através do qual os primeiros se obrigam a proferir a sentença
arbitral no tempo e modo previstos no procedimento arbitral. A esta convenção
denomina-se, em doutrina, pacto arbitral.
Dentre as mais significativas inovações trazidas pela
nova Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96) está aquela que conferiu à decisão
dos árbitros (sentença arbitral) os mesmos efeitos da sentença judicial.
Vale dizer, a sentença arbitral é irrecorrível e não se sujeita à homologação
judicial como antes. Uma vez proferida constitui-se, desde logo, em título
executivo judicial apto a instaurar processo judicial de execução em caso
de inadimplência do devedor, assim declarado no veredicto arbitral.
A arbitragem proporciona às partes conflitantes maior
participação na escolha dos métodos e critérios de solução da controvérsia
e, neste sentido, importa em exercício e incentivo à participação dos indivíduos
nas soluções de questões de interesse social. Implica, portanto, em maior
conscientização e exercício da cidadania e, conseqüentemente, evolução da
consciência dos cidadãos.
Além disto, é mecanismo concorrente e suplementar de
solução dos conflitos ao lado dos mecanismos estatais também à disposição
dos cidadãos. Dentre outras vantagens que se atribuem ao instituto da arbitagem
incluem-se as seguintes:
a) extraordinária rapidez na solução
das controvérsias;
b) manutenção do sigilo em controponto
ao caráter público do processo judicial;
c) possibilidade de escolha, pelas
partes, do “juiz” da causa;
d) menor custo para as partes,
na solução da controvérsia;
e) harmonia das partes quanto
ao meio de solução da controvérsia.
O estudo da compatibilidade do instituto da arbitragem
com o Direito do Trabalho implica, necessariamente, uma reflexão e posicionamento
quanto à natureza do Direito do Trabalho, “seu caráter privado e a transacionabilidade
dos direitos objeto dos litígios” verificados neste campo do direito.
Edy de Campos Silveira anota (LTr. 47-10/1.171) que uma plêiade de
renomados autores consideraram o Direito do Trabalho como Direito Público
e outros tantos, como Direito Privado; não faltando quem o considere como
um direito unitário ou mesmo um tertium genus. Classificam o Direito
do Trabalho como Direito Público: Lessona, Deveali, De la
Cueva, Castorena, Otto Mayer, Holdein;
como Direito Privado: Barassi, Ennecerus, Eduardo Espínola, Queirós
Lima; como Direito Misto: Carnelutti, De Litala, Brugi, Pic, Mossé
e Gazin, Garcia Oviedo e Orlando Gomes; Direito Unitário: Durand,
Riper, Santoro-Passarelli, Evaristo de Moraes Filho, Egon Felix Gottschalk,
Segadas Vianna, Dorval Lacerda e Arnaldo Sussekind; Tertium Genus: Cesarino Júnior, Duguit, Gierke, Le Fur e Radbruch.
A menção feita acima vem demonstrar quanto é penosa a
tentativa de classificação do Direito do Trabalho tendo em foco a dicotomia
Direito Público/Direito Privado.
A despeito dos diversos critérios definidores da clássica
divisão do direito, sem pretender ampliar o debate, perfilhamos posição
assumida por Egon Felix Gottschalk,
dada a sua extrema cientificidade e razoabilidade:
“A relação de trabalho é tipicamente uma relação de subordinação
sem que, por isso, o contrato de trabalho deixe de pertencer ao direito
obrigacional, isto é: ao direito privado.
O que distingue, na verdade, a relação de
subordinação que se estabelece através do contrato de trabalho, entre patrão
e trabalhador, da relação de sujeição que se observa no Direito Público
entre o Estado e o cidadão, são dois elementos de importância substancial:
a qualidade do sujeito da relação jurídica e o objeto da norma que disciplina
tal relação.
Para que uma relação jurídica possa ser classificada
como pertencente ao direito público, mister se faz ser, pelo menos um dos
sujeitos desta relação, o Estado ou qualquer outro ente, dotado de poder
público.
................................................................................
Ao conteúdo da norma do direito público como
expressão normativa da atividade estatal associa-se em geral, embora nem
sempre, uma diferenciação formal, extrínseca na estrutura da relação jurídica,
pela qual o Estado procura emprestar às manifestações de sua vontade a supremacia
da sua autoridade. Eis, em suma, esta ‘intensidade do interesse do Estado
no direito’ que para Pontes de Miranda é o traço diferencial por excelência entre direito público e direito
privado”.[25]
Enfim, comporta uma vez mais, neste espaço, a invocação
de elucidativa e multicitada lição de Edy de Campos Silveira, a propósito da discussão em torno da
natureza jurídica do Direito do Trabalho, frente ao instituto da arbitragem:
“Nenhuma das teorias expostas importa em incompatibilidade
de aplicação do instituto da arbitragem ao campo do Direito do Trabalho,
incompatibilidade que derivasse da circunstância de tratar-se de instituto
normalmente aplicável ao campo do direito privado. Todas elas, até mesmo
a publicista, admitem ou a coexistência de regras de direito público e de
direito privado no conteúdo do Direito do Trabalho, ou instituições e regras
de direito público no campo do Direito privado”.[26]
Assim, a relação de trabalho é uma relação eminentemente
de direito privado, na qual há forte intervenção tutelar do Estado para
proteger direitos do trabalhador, parte mais fraca. Neste caso, o Estado
vem delimitar o espaço reservado à livre manifestação de vontade das partes.
Se tal intervenção verifica-se com maior ênfase no Direito do Trabalho,
ela se verifica, embora em graus de intensidade diversos, em todos os ramos
do direito. Tanto que já se sustentou, em doutrina, que hodiernamente ocorre
fenômeno consistente na “publicização do direito privado e privatização
do direito público”.
Há, entretanto, que ser reconhecida a existência de normas
de direito público integrantes do Direito do Trabalho, precisamente aquelas
relativas ao direito tutelar do trabalho, instituidoras de relações jurídicas
de direito público. Aquelas em que há intervenção direta do poder público
como sujeito de direito, no uso da autoridade estatal e do poder coercitivo.
Assim se dá quando o Estado comparece para exigir do trabalhador ou empregador
o cumprimento da ordem pública, impondo coercitivamente sua observância,
valendo-se da aplicação das sanções previstas em lei.
E mais, no âmbito das relações privadas celebradas entre
o trabalhador e o empregador, por força do contrato de trabalho, vicejam
normas de ordem pública (cogentes) a serem observadas. Nem por isto
transformam em relação de direito público, a relação de trabalho.
Aqui se chama a atenção para a distinção entre direito
público e norma de ordem pública. Ambas as situações traduzem
graus diferentes de interesse público. A presença do Estado como parte da
relação jurídica e o respectivo conteúdo definem a relação de direito público..
Já a norma de ordem pública, apresenta-se como limitação da autonomia da
vontade das partes na definição do conteúdo da relação jurídica objeto da
avença (de natureza privada) celebrada entre as mesmas. Assim as normas
cogentes incidentes na relação jurídica de direito individual do trabalho,
celebrada entre particulares (trabalhador e empregador), são normas de
ordem pública, em função do grau de interesse público vislumbrado nesta
espécie de relação jurídica. Mas, a relação de trabalho é de natureza privada,
não tendo lugar a objeção quanto à possibilidade de adoção do instituto
da arbitragem neste campo, sob a alegação de que se trata de ramo do direito
público, cuja indisponibilidade é característica fundamental.
Para o reconhecimento da admissibilidade da arbitragem
nos dissídios individuais do trabalho, não basta ser definida a natureza
privada do Direito do Trabalho, uma vez que existem, neste ramo especializado,
direitos privados de natureza não patrimonial, os quais não são suscetíveis
de se tornar objeto de convenção arbitral.
Incumbe ressaltar na esteira da autorizada expressão
de Edy de Campos Silveira que:
“...É de ser considerado que a maioria das reclamatórias
ajuizadas perante a Justiça do Trabalho, versam sobre direitos patrimoniais
nos quais se convertem os direitos trabalhistas controvertidos, direitos
patrimoniais sobre os quais, alías, tem o trabalhador direito de transação”.[27]
A afirmação é inconteste. São de natureza patrimonial
aqueles direitos representativos de importância pecuniária a ser convertida
em favor do empregado, seja ela de caráter indenizatório ou não.
A par da patrimonialidade de boa parte dos direitos trabalhistas,
incumbe distinguir que, neste ramo do direito, tais direitos não são, de
plano, disponíveis. São disponíveis aqueles direitos de que seu titular
pode dispor. E a disponibilidade se traduz na possibilidade de transação
e renúncia dos mesmos. É conseqüência imediata da natureza de tais direitos
a transacionabilidade destes tanto quanto forem verificados os requisitos
necessários à celebração da transação.
Já no tocante à renúncia, tal disponibilidade sofre restrições.
É vedada a renúncia antecipada de direito em seara trabalhista, salvo exceção
ditada por lei.
“Se, previamente, renuncia a direito instituído em seu
favor por preceito de ordem pública que lhe seja aplicável, configura-se,
a nosso ver, uma presunção juris et de jure de que foi coagido (o trabalhador)
a essa atitude para ingressar ou permanecer na respectiva empresa”.[28]
Já menos rigorosa é a aceitação da renúncia no momento
ou depois da cessação do contrato de trabalho. Tal renúncia é admitida
desde que haja plena manifestação de vontade por parte do trabalhador.
Decorrente também da disponibilidade de direitos é a
transação. É ato bilateral mediante o qual, a incerteza quanto ao direito,
induz as partes a concessões recíprocas para terminar ou prevenir controvérsia.
A patrimonialidade e a existência de dúvida quanto ao direito (res dubia) são requisitos essenciais da transação.
Neste passo, é de grande relevância volver as atenções
para o aresto jurisprudencial relatado pelo eminente Min. João Oreste
Dalazen, quando juiz do Egrégio TRT – 9ª Região (RO 12191/93, rel.. DJ/PR,
p. 326. In Dicionário de Decisões Trabalhistas, Verbete
4373, 25 ed. RJ, Edições. Trabalhistas, 1995, p. 749.):
“Transação. Validade. Dissídio Coletivo. É lícito a empregados
e empregadores prevenirem ou terminarem litígios mediante concessões recíprocas,
tal como previsto no art. 1.025 do Código Civil. A Carta Magna de 1988 deixou
bem clara essa possibilidade. Estando os empregados sob a representação
do sindicato, é possível, até, a redução salarial (art. 7º, VI). Tranqüila
a validade da concessão quando visa a minorar os efeitos decorrentes da
álea de um julgamento futuro. Compondo-se, a transação, de concessões recíprocas,
tem que ser resguardada em sua inteireza, sob pena de quebra do equilíbrio
de interesses que levou as partes à sua adoção (art. 1.026 do Código Civil).
Recurso ordinário provido para incluir-se, na homologação, a cláusula do
acordo referente à concessão dos empregados”.[29]
A imutabilidade da sentença transitada em julgado não
inibe a transação concertada entre as partes após o julgamento da causa.
O efeito da res judicata objetiva impossibilitar a repetição de ação
entre as mesmas partes, versando sobre o mesmo objeto e mesma causa de
pedir. A transação ou conciliação é sempre permitida ainda após o trânsito
em julgado da sentença, porquanto poderia o credor, até mesmo, renunciar
tacitamente ao seu direito, deixando de executar a sentença. [30]
Transação. Homologação. Inadmissível a recusa do Juízo
em se pronunciar sobre a homologação de transação firmada entre as partes,
com fulcro no artigo 158, do CPC, eis que este concerne a direitos “processuais”.
Ademais, indispensável o controle da regularidade extrínseca do negócio
jurídico e da disponibilidade do direito material objeto de avença. [31]
Em consonância com a exposição acima é de ser citada
a posição dos eminentes professores Cláudio
Armando Couce de Menezes e Leonardo
Dias Borges:
“Nem todas as normas trabalhistas, entretanto, são de
ordem pública e imperativas e, por conseqüência, indisponíveis os direitos.
Com efeito boa parte das normas alusivas ao contrato individual de emprego
são dispositivas. Esta disponibilidade porque o direito é privado e patrimonial,
sendo igualmente privado o interesse tutelado pela norma.
“Registre-se que até o salário contratual está sujeito
à disposição, art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal, sem falar dos
demais direitos e vantagens que são objeto de transação em
juízo. Esta, que parte da premissa
de ser disponível o direito negociável, é, por sinal, aceita no processo
do trabalho sem maiores ressalvas, notadamente quando já encerrado o vínculo
de emprego” (R. Trabalho e Doutrina, n. 14, set/97, pág. 49/50).
A admissão de tais institutos, no direito laboral, decorre
do inequívoco reconhecimento da disponibilidade dos direitos trabalhistas
nas hipóteses mencionadas.
Assim, considerada a disponibilidade e patrimonialidade
dos direitos trabalhistas que comportam esta qualificação, o instituto da
arbitragem, indubitavelmente, aplica-se ao Direito do Trabalho.
Foi a própria Constituição Federal que, no âmbito do
Direito Coletivo do Trabalho, instituiu a arbitragem voluntária, restando
“frustrada a negociação coletiva”, dá-se lugar à possiblidade da instauração
do juízo arbitral, preferencialmente.
Está fora de dúvida que o constituinte instituiu e pretendeu
estimular as soluções extrajudiciais dos dissídios coletivos. Dá preferência
à autocomposição e hetrocomposição, quando prescreve que “frustrada a
negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros” (art. 114, § 1º,
CF/88). Isto é, em primeiro lugar as partes deverão esgotar todos os
meios para a solução autônoma, por via da negociação coletiva. Na impossibilidade
desta, o próximo passo será a da tentativa de solução heterônoma, mas,
ainda extrajudicial, uma vez que às partes reservou-se a faculdade de instituírem
o juízo arbitral. Só então, vencidas todas as etapas mencionadas é que ajuizarão
o dissídio coletivo.
O fato de a Constituição fazer referência explícita sobre
a possibilidade de adoção do juízo arbitral na âmbito dos dissídios coletivos
(art. 114,§ 1º) não induz, de forma alguma, à conclusão de que há vedação
implícita de sua adoção no âmbito de outras relações jurídicas.
O dispositivo constitucional não comporta interpretação
restritiva para se sustentar que somente naquela hipótese é admitida a Arbitragem.
Ora, tal posição não coaduna com os princípios e fundamentos acima decantados.
A medida adotada pelo Constituinte há de ser vista como estímulo e incentivo
à adoção da arbitragem no campo do direito coletivo, preferivelmente, sem
exclusão das demais possibilidades. Atenta mais para razões de política
de incentivo à autonomia coletiva das categorias profissionais e econômicas.
Cabível aqui o sempre citado brocárdio “quem pode o mais pode o menos”.
Como bem acentua o insigne e sempre atual mestre Carlos Maximiliano:
“O Direito Constitucional apóia-se no elemento político,
essencialmente instável; a esta particularidade atende, com especial e constante
cuidado, o exegeta...”[32]
E segue o mestre em seu escólio:
“Deve o Estatuto supremo condensar princípios e normas
asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem...
O Código fundamental tanto prevê no presente como prepara o futuro. Por
isso ao invés de se ater a uma técnica interpretativa exigente e estreita,
procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes
princípios de governo, e não que os contrarie ou reduza à inocuidade”.[33]
Já há mais de um século, a ordem jurídica nacional (legislação
infraconstitucional) contempla o instituto da arbitragem. A nova Lei 9.307/96
veio trazer alterações que conferiram ao instituto maior praticidade e desenvoltura
de modo a possibilitar sua inserção nas raízes jurídico-sócio-culturais
do país. A prevalecer o argumento hermenêutico simplista, haver-se-ia de
admitir que há vedação constitucional da adoção do juízo arbitral para solução
de controvérsias relativas a quaisquer outras espécies de relação jurídica
que não as relações coletivas de trabalho.
Assim, na tradição do direito brasileiro, sempre
se admitiu o juízo arbitral, pelos menos no restrito campo dos direitos
patrimoniais suscetíveis de transação.
Ora, a interpretação constitucional restritiva da admissibilidade
do juízo arbitral ao campo do Direito Coletivo do Trabalho constitui afronta
aos princípios que distinguem a hermenêutica constitucional da hermenêutica
do direito infraconstitucional. Senão vejamos:
É da tradição do direito e jurisprudência pátrios a aceitação
da constitucionalidade do juízo arbitral sempre incrustado na legislação
ordinária, a despeito do silêncio do direito constitucional positivo quanto
à matéria. A inversão dessa tradição hermenêutica e jurisprudêncial, a esta
altura, é descabida, vez que a ordem jurídica vem se aperfeiçoando e consolidando
no sentido de ampliar os meios de solução de litígios, agora com mais razão,
porque acuada pela emergência de se buscar novos mecanismos de solução dos
conflitos sociais.
Modernamente, o procedimento arbitral foi também regulado
como instituto de direito processual (sobremodo a partir do Código de Processo
Civil de 1973), sem contar que o Código Civil Brasileiro mencionava expressamente
que o procedimento a ser adotado no juízo arbitral seria o previsto nas
normas do direito processual comum (art. 1.044, CCB). Embora, revogados
os referidos diplomas legais, no que pertine à matéria, tal circunstância
aponta que a recente Lei 9.307/96 prescreve normas de natureza processual,
uma vez que regulamenta o novo procedimento aplicável ao instituto da arbitragem.
Aqui, a conclusão que se impõe é a de que o legislador ordinário ao regulamentar
a matéria, como sempre o fez, fê-lo no uso de sua competência constitucional
de legislar sobre matéria processual (art.. 22, I, CF/88). E, neste diapasão,
uma vez mais, cabe concluir que a referência constitucional à aplicação
da arbitragem nos dissídios coletivos é antes de tudo enfática, jamais para
inibir sua aplicação nos dissídios individuais. Se o texto constitucional
foi casuístico por um lado, por outro, remeteu à legislação ordinária a
deliberação quanto aos demais casos, como é de se denotar da retromencionada
norma constitucional. A aplicação do instituto da arbitragem nos dissídios
individuais do trabalho tem cabimento se sustentada nos direitos substantivo
e processual comuns como fonte subsidiária dos direitos substantivo e processual
do trabalho, com supedâneo nas normas insertas nos arts. 8º e 769, da CLT.
Desta feita, se tal possibilidade já poderia, anteriormente, ser cogitada
com lastro nos dispositivos do CCB e CPC pertinentes à matéria, combinados
com os dispositivos celetistas aqui invocados, agora, com maior razão esta
possibilidade é de ser admitida, porquanto a combinação dos art. 5º, XVII,
art. 8º, III e XXVI, CF/88, art. 21 da Lei 9.307/96 e art. 769/CLT autoriza,
sem dúvida, a ampla utilização da arbitragem no Direito do Trabalho. É que,
no campo trabalhista, as convenções e acordos coletivos foram constitucionalmente
reconhecidos como fonte de direito. A Constituição é também garantidora
da livre associação, ao passo que a lei da arbitragem permite a criação
de órgãos privados de arbitragem. Desta forma, se os sindicatos profissional
e econômico se associam para criar entidade de arbitragem, amparados em
norma coletiva, tal circunstância revela-se absolutamente suficiente para
dar sustentação legal à iniciativa. Obviamente, a admissão da arbitragem
nesta seara, comporta adaptações viabilizadas através do princípio da subsidiariedade
(art. 769/CLT), que considera a omissão (da CLT) e compatibilidade (entre
os princípios de direito e processo do trabalho e as normas de direito e
processo comuns invocadas) como elemento justificador da aplicabilidade
da lei da arbitragem no campo trabalhista. Assim, mesmo antes da nova regulamentação
da arbitragem, já se fazia possível a aplicação do instituto aos dissídios
individuais do trabalho, como preconizado em substancioso estudo produzido
por Edy de Campos Silveira (LTr. 47-10/1.161 a 1.179) aqui citado mais de uma vez. Por tudo
isto, o argumento da inconstitucionalidade implícita, neste caso, não pode
prevalecer.
Demais disto, a razão pela qual o legislador constituinte
fez menção expressa à possibilidade da instauração facultativa do juízo
arbitral no bojo da negociação coletiva frustrada, decorre do fato de que
as propostas de alteração constitucional discutidas na ocasião da reforma
constitucional de 1988 contemplavam, dentre outras, propostas de extinção
do poder normativo da Justiça do Trabalho e de adoção da arbitragem obrigatória
para os dissídios coletivos. A ênfase conferida, pelo constituinte, à possibilidade
da instituição do juízo arbitral nas circunstâncias acima apontadas, visou
exatamente elucidar que, no caso, o juízo arbitral seria meramente facultativo,
sem exclusão da possibilidade do recurso último à instauração de Dissídio
Coletivo. Tem-se, portanto, que o escopo do detalhamento constitucional
é bem outro e não o de pretender restringir a possibilidade de adoção do
juízo arbitral nas demais áreas do direito do trabalho ou outros ramos do
direito, conforme estabelecido na legislação ordinária.
Ora, não havendo vedação constitucional quanto à adoção
do instituto da arbitragem nos dissídios individuais do trabalho, esta torna-se
perfeitamente possível pela aplicação subsidiária da Lei 9.307/96 ao direito
e processo trabalhistas. Tal aplicação há de ser, necessariamente, obediente
aos princípios informadores destes ramos do direito, obviamente. A novel
lei da arbitragem, neste passo, veio facilitar a compatibilização do instituto
à técnica jus-laboral. Incumbe, por outro lado, às convenções coletivas
a edição de normas complementares reguladoras do procedimento arbitral no
âmbito das respectivas categorias, bem como às instituições intersindicais
dedicadas à solução extrajudicial de conflitos individuais do trabalho,
neste caso, aos Núcleos Intersindicais, através dos respectivos Estatutos.
Nesta hipótese, a edição de normas procedimentais atinentes ao juízo arbitral
tem amparo na citada Lei 9.307/96 (art. 21), inequivocamente.
Vale mecionar as lições doutrinárias abaixo transcritas:
“...O fato de constar da Constituição a competência da
Justiça do Trabalho, não significa exclusão de outros métodos de solução
de conflitos do trabalho, sendo a competência em tela estabelecida dentro
dos limites do Poder Judiciário, em relação às demais justiças especializadas
e à justiça comum, de forma a que venham os conflitos do trabalho a ser
julgados por juízes especializados na matéria, o mesmo ocorrendo com os
demais tribunais especializados. Entende-se, pois, que, dentro do Poder
Judiciário, somente à Justiça do Trabalho compete a matéria prevista pelo
art. 142 (rectius art. 114, CF/88), não significando o estabelecimento dessa
competência material uma proibição relativa à utilização de outros meios
de solução dos conflitos...”.[34]
“...Cuidando-se de direitos disponíveis entre interessados
com plena capacidade para transigir e contratar, a nova situação concreta
por eles criada, é a que passa a ter tutela legal.
O mesmo sucede se essas pessoas em conflito, em lugar
de se comporem mutuamente, deliberarem entregar, ao juízo de outrem, a resolução
do litígio para apaziguamento da controvérsia e contenda. Assim como o
Estado, por estar em foco direito disponível, deixa que os interessados
solucionem, através de transação, suas desinteligências recíprocas, nada
há de estranhável que também autorize esses mesmos interessados a submeterem
a resolução do conflito a outras pessoas, em lugar de o levarem, através
da propositura da ação, a juízes e tribunais”.
Nem há com isso, transgressão ao art. 141, § 4º da Constituição
Federal (hoje 153, § 4º) ou infringência do princípio do juiz natural.” [35]
No particular, a atual Constituição Federal manteve
a tradição do nosso Direito Constitucional Positivo, sendo as considerações
acima perfeitamente pertinentes aos ditames atuais do art. 114, CF/88.
A conclusão que se impõe é a de que inexiste inconstitucionalidade a ser
considerada no tocante à questão aqui discutida. A ordem jurídica atual
já comporta expedientes legais que devidamente conjugados dão total amparo
à instituição do juízo arbitral no campo dos dissídios individuais do trabalho.
Desde que se eliminem os preconceitos!
Não há dúvida de que os sindicatos, através de instrumentos
normativos autônomos reconhecidos constitucionalmente, poderão instituir
mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Se tais instrumentos
normativos são constitutivos de direitos em favor das respectivas categorias,
segue a conclusão de que estes mesmos sindicatos poderão regulamentar
autonomamente mecanismos de solução extrajudiciais de conflitos, inclusive
o juízo arbitral. Tais expedientes tornam-se instrumentos de efetivação
do direito substantivo coletivo, bem como da própria ordem jurídica estatal,
postos à disposição dos interessados integrantes das categorias sujeitas
às normas coletivas que os criarem.
A instituição do juízo arbitral no campo do Direito do
Trabalho, mais precisamente, no âmbito dos dissídios individuais do trabalho
implica, obviamente, a compatibilização do instituto da arbitragem com
os princípios deste ramo peculiar do Direito. Esta compatibilização poderá
ser alcançada através da suplementação das normas legais através da negociação
coletiva.
O Conselho de Arbitragem, como órgão integrante dos Núcleos
Intersindicais, representa, na prática, a viabilização da arbitragem trabalhista,
no tocante aos dissídios individuais do trabalho, aos dissídios intersindicais
e aos dissídios coletivos, conforme previsto no Estatuto. A harmonia entre
o instituto da arbitragem e o Direito do Trabalho, em conformidade com os
princípios e fundamentos estabelecidos nas seções anteriores, verifica-se
através da conjugação de princípios insertos na legislação comum (Lei 9.307/96)
com os princípios informativos do Direito do Trabalho e do Direito Processual
do Trabalho, com destaque para os princípios regentes do Direito Coletivo
do Trabalho. Tais princípios estão subjacentes na normas estatutárias dos
Núcleos Intersindicais pertinentes à arbitragem.
Se não pelos motivos já expostos, há de ser admitida
a arbitragem de dissídios individuais quando esta for resultado do exercício
da autonomia coletiva, ou seja, inexistem obstáculos à sua adoção quando
prevista em convenção coletiva e estatutos de entidade intersindical aprovados,
reconhecidos e recepcionados pela referida norma coletiva. Dessarte, se
aos sindicatos foi conferida ampla autonomia negocial no interesse das
respectivas categorias (art. 8º., III, CF/88), cujo resultado (acordos e
convenções coletivas) foi também objeto de reconhecimento constitucional
(art. 7º, XXVI) ao lado dos demais direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, é inegável a constitucionalidade da adoção do juízo arbitral por
esta via. Não se diga que aos sindicatos não é permitido regulamentar procedimentos
concernentes à composição de conflitos trabalhistas. Em primeiro lugar,
as normas atinentes à solução de conflitos do trabalho são instrumento,
portanto, de efetivação dos direitos dos trabalhadores e empregadores. Ora,
se aos sindicatos foi conferido o poder de constituir direitos trabalhistas,
com mais razão são eles detentores da autonomia para editar normas instrumentais
com vistas à eficácia das normas coletivas editadas. “Quem pode o mais pode
o menos”, é o velho adágio jurídico. Ou seja, é inequívoco que os sindicatos
podem, por via coletiva, instituir mecanimos autônomos e extrajudiciais
de solução de conflitos trabalhistas, individuais ou coletivos.
Quando não baste a mera edição de norma coletiva, poderão
os mesmos (sindicatos) instituir entes coletivos de caráter supra-sindical,
dotados de personalidade jurídica própria, como instituições especializadas
na solução extrajudicial de conflitos. E tais instituições, com fulcro
na citada Lei 9.307/96, poderão editar regulamentos complementares para
viabilização do juízo arbitral, segundo os princípios tutelares informativos
do direito e processo do trabalho. Ou seja, é dado aos sindicatos instituir
Núcleos Intersindicais que tenham como objetivo, dentre outros, a implantação
do juízo arbitral como mecanismo extrajudicial alternativo e concorrente,
como já cogitado.
A aplicação subsidiária da Lei 9.307/96 ao Direito e
Processo do Trabalho requer, agora, a compatibilização dos princípios e
procedimentos do instituto da arbitragem com os princípios destes ramos
especializados do direito.
Nesta árdua empreitada, em que nos propomos apontar aspectos
fundamentais que julgamos merecer especial destaque, não se pretende, definitivamente,
dar contornos acabados à matéria. Reputamos que o ângulo de visada a ser
enfocado não poderá olvidar os seguintes princípios:
· princípio da autonomia coletiva;
· da tutela coletiva de direitos
metaindividuais;
· princípio da proteção ao trabalhador;
· princípio da irrenunciabilidade;
· princípio da imperatividade
das normas jurídicas.
À luz desses princípios, a adoção do instituto da arbitragem na solução
dos dissídios individuais do trabalho comporta as seguintes restrições:
a) A possibilidade da celebração de convenção de arbitragem
nos dissídios individuais há de estar prevista e autorizada em convenção
coletiva da categoria a que pertencer o obreiro convenente. O sindicato,
em defesa dos interesses da categoria, é que deverá negociar coletivamente
a possibilidade, as condições e o procedimento arbitral a ser adotado, promovendo
a observância dos princípios de proteção ao trabalhador e a compatibilização
das normas comuns atinentes à arbitragem no direito do trabalho. Esclareça-se
que à medida que as convenções coletivas recepcionam, in totum, o
Estatuto do Ninter, tornando-o integrante das referidas normas coletivas,
é prescindível referência direta do instrumento normativo à arbitragem e
respectivos procedimentos, eis que estes já estão regulados no próprio Estatuto.
b) A convenção de arbitragem terá amplitude restrita,
porquanto somente é admissível, neste campo, o compromisso arbitral em
detrimento da cláusula compromissória. O primeiro pressupõe a existência
de conflito individual já instalado; a segunda, que há de ser vedada no
campo do direito do trabalho, implica na assunção da obrigação de firmar
compromisso arbitral quanto a futuros litígios.
c) A adesão do obreiro ao compromisso arbitral será sempre
assistida pelo respectivo sindicato. Esta a razão pela qual, perante os
Núcleos Intersindicais, uma vez frustrada a solução amigável da controvérsia
e eleita a via arbitral, a manifestação de vontade do trabalhador se dá
junto à Seção Intersindical de Conciliação com a assistência imprescindível
do conciliador representante dos trabalhadores.
d) Os árbitros serão escolhidos dentre uma plêiade
indicada pelo sindicato da categoria integrada pelo trabalhador que for
parte no litígio. Tal escolha recairá sobre pessoas que desfrutem da confiança
de toda a categoria, neste caso, representada pelo respectivo sindicato.
Muita vez falta ao trabalhador conhecimento acerca de pessoas aptas ao
exercício do múnus arbitral.
e) O procedimento arbitral há de ser estatuído pelos
sindicatos das categorias envolvidas, mediante negociação coletiva ou por
órgão institucional criado pelos mesmos. Trata-se de norma coletiva procedimental
perfeitamente enquadrável no rol das atribuições das entidades sindicais
no exercício da autonomia e negociação coletivas. A posição aqui sustentada
vem respaldada no direito alemão como menciona o zeloso cientista Edy de Campos Silveira:
“Observa-se que nesse país (Alemanha), à ocorrência de
um dissídio individual, as partes de um contrato individual de trabalho
não podem celebrar um acordo de arbitragem, a menos que essa forma de solução
de litígios tenha sido prevista em negociação coletiva, e nas hipóteses
mencionadas.... a restrição feita às partes quanto à celebração do acordo
de arbitragem nos conflitos individuais quando não previsto em negociação
coletiva, parece prender-se à questão da limitação da autonomia da vontade
no que diz respeito ao contrato individual de trabalho, limitação essa protetora
dos direitos do empregado, como se sabe”. (LTr. Vol. 47-10/1.177).
Esta a posição mais equilibrada, a nosso ver, adotada pelo direito alemão.
A adoção da arbitragem nos dissídios individuais somente é possível se autorizada
em convenção coletiva.
f) A arbitragem, no campo dos dissídios individuais do
trabalho, será sempre a arbitragem de direito, em razão da qual incumbe
aos árbitros, sempre, julgar conforme a legislação aplicável à espécie,
jamais por eqüidade. Esta restrição vem afastar as críticas mais agudas
e as resistências à adoção da arbitragem nos dissídios individuais do trabalho.
A invocação do princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos
direitos trabalhistas por aqueles que assim qualificam tais direitos, resulta
insubsistente, uma vez que o juízo arbitral não pode, licitamente, desbancar,
indevidamente, direitos do trabalhador. Assim como o juiz estatal, estará
o árbitro atrelado e submisso à ordem jurídica vigente. A inobservância
do princípio, da legalidade ou dos limites em que foi autorizado o juízo
arbitral enseja a nulidade da sentença arbitral através de ação judicial
própria. Aqui a arbitragem por eqüidade, através da qual a decisão do árbitro
se atém à sua prórpia discricionaridade, não tem lugar.
Neste aspecto, Edy
de Campos Silveira observa, com propriedade:
“A questão da ordem pública que caracteriza as leis do
trabalho já foi suficientemente estudada acima, resultando demonstrado que
a sua intervenção, no que diz respeito à arbitragem, é restritiva, não impedindo
o recurso das partes a essa forma de solução de seus litígios de natureza
trabalhista, mas colocando, quanto a essa solução, certos limites a serem
obrigatoriamente respeitados pelos árbitros, limites esses que se referem
à estrita observância pelos mesmos, em seus julgamentos, das leis do trabalho”.[36]
Destarte, perante os Núcleos os árbitros somente poderão
decidir com base na legislação trabalhista em vigor, nas normas coletivas
das categorias a que pertençam as partes e em
Atos Normativos Internos.[37]
Não há autorização para decisão com base na eqüidade, salvo nas hipóteses
previstas em lei em razão da já reconhecida incompatibilidade da referida
técnica de julgamento com os princípios informativos do direito do trabalho.
g)
Escapam do campo do juízo arbitral ações declaratórias e constitutivas,
por razões que, com propriedade, merecem estar aqui salientadas.
“O motivo da exclusão de tais ações da proponibilidade
perante o juízo arbitral, prende-se, principalmente, ao fato de, envolvendo
matéria de direito estrito, serem mais sujeitas a controvérsias nos diversos
julgamentos, originando-se a necessidade de firmar-se a jurisprudência a
respeito, o que não poderia ocorrer no juízo arbitral”. [38]
h) A inobservância de tais limitações importa em possibilidade
de acionamento da ação anulatória da sentença arbitral além das hipóteses
tipificadas no art. 32, Lei 9.307/96, conforme também deverá vir estatuído
em norma coletiva adotiva do juízo arbitral.
Nas linhas abaixo tem-se, por propósito, a tentativa
despreconceituosa de se situar a Arbitragem como modo alternativo e concorrente
de solução dos conflitos sociais, sustentando-a possível no campo do Direito
e Processo do Trabalho, com destaque para os dissídios individuais do trabalho,
conforme adotado pelos princípios informadores dos Núcleos Intersindicais
de Conciliação Trabalhista.
Antes da nova Lei 9.307/96 os Estatutos dos Núcleos Intersindicais
vigentes já estabeleciam normas específicas para o procedimento arbitral,
para complementar aquelas estabelecidas em lei ou adaptá-las à sistemática
dos Núcleos. Não se vislumbrou qualquer ilegalidade neste expediente, uma
vez que sua concepção está assentada no princípio da negociação coletiva
e no reconhecimento, pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), das convenções
e acordos coletivos celebrados por sindicatos. Ora, na medida em que as
cláusulas estatutárias são recepcionadas pelas convenções coletivas dos
Sindicatos signatários das mesmas, estas assumem natureza de norma coletiva
reguladora de procedimento a ser observado pelos integrantes das categorias
representadas.
Agora, com maior razão, tal procedimento está inequivocamente
amparado pela nova lei que permite a especificação de regras a serem observadas
no procedimento arbitral, pelas próprias partes (arts. 5º e 21, Lei 9.307/96).
Neste diapasão, o sistema aqui engendrado criou princípios
procedimentais específicos a serem observados pelos Núcleos Intersindicais:
· eleição dos árbitros pelos
sindicatos e não pelos sujeitos do dissídio individual submetido ao juízo
arbitral;
· ratificação prévia da escolha
dos árbitros pelos litigantes no momento da opção pelo juízo arbitral através
do compromisso;
· pacto arbitral permanente entre
os árbitros e o Núcleo, em razão do qual os primeiros emanam aceitação
prévia e genérica da condição de árbitro perante aquela entidade, em relação
a todas as questões encaminhadas ao Conselho de Arbitragem.
· celebração de pacto compromissório
pelos sindicatos constituintes do Núcleo, segundo o qual aceitam e elegem
como árbitro de futuras controvérsias que eventualmente venham ocorrer entre
os mesmos relativamente: a) à interpretação, aplicação, cumprimento ou alteração
do Estatuto do Núcleo; b) a quaisquer matérias sujeitas a deliberação do
Conselho Tripartite; c) a outras matérias de interesse dos Sindicatos signatários.[39]
A adaptação do instituto ao sistema adotado pelo Núcleo não o desfigura.
Ao contrário, a lei do juízo arbitral veio legitimar instituições que tutelam
meios alternativos de solução de conflitos ao estatuir no art. 5º da Lei
9.307/96:
“Reportando-se as partes, na cláusula compromissória,
às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada,
a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo,
igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento,
a forma convencionada para a instituição da arbitragem”.
A lei enfatiza tal direcionamento ao repeti-lo no art.
13, § 3º:
“As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo
de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional
ou entidade especializada”.
Assim, embora seja da tradição do direito brasileiro,
que o árbitro fosse escolhido pelas partes, como isso se torna impraticável,
pela quantidade de empregadores e trabalhadores que militam na área de atuação
do Núcleo, este elege e disponibiliza aos sindicatos uma plêiade de árbitros
sobre os quais recairão suas escolhas. Assim, o Núcleo, como pessoa jurídica
responsável pelo processo de arbitragem, instituiu o Conselho de Arbitragem
como permite a nova lei; ou seja, disponibiliza um conjunto de pessoas idôneas
e previamente selecionadas pelos sindicatos à escolha das partes interessadas
na solução arbitral; árbitros estes oriundos das próprias categorias e
por elas indicados etc..
Octávio Bueno Magano, antes da nova lei, já propunha:
“Sob o aspecto ora em foco, mostra-se igualmente recomendável
que a legislação brasileira, tal como a moderna legislação francesa, admita,
na cláusula compromissória, ou no compromisso, a designação de pessoa jurídica
como responsável pela organização do processo de arbitragem. Com isso estimular-se-á
a criação e o aprimoramento de entidades privadas, especializadas em arbitragem”. [40]
Ao mesmo tempo enfatizava:
“A atividade jurisdicional, no que concerne à solução
de conflitos trabalhistas é, no Brasil, exercida pela Justiça do Trabalho.
Esse ramo do Poder Judiciário brasileiro está sobrecarregado,
como claramente se depreende do fato de que uma causa trabalhista, para
chegar a seu término, demora de cinco a sete anos. Daí a urgência com que
se recomenda, entre nós, o incentivo aos procedimentos de arbitragem. E
isso sem prejuízo da estrutura atual e do funcionamento da Justiça do Trabalho”.[41]
Somente é possível a abertura do procedimento arbitral
após exauridas as possibilidades de composição amigável do litígio pela
atuação da Seção Intersindical de Conciliação.
Frustrada a conciliação ou mediação, colhido o compromisso
das partes, o coordenador da Seção seguirá nos procedimentos necessários
(sorteio) à indicação dos árbitros que comporão o tribunal arbitral, encaminhando-lhes
os documentos relativos à controvérsia, instaurando o procedimento arbitral.
Todo o procedimento a ser adotado e que for objeto de
regulamentação de modo diverso do procedimento previsto em lei ou no Estatuto
do Ninter, será regulado em norma interna do Núcleo, seja pela via do
Regimento Interno, seja por via de Ato Normativo Interno.[42]
O compromisso arbitral firmado pelo trabalhador e pelo
empregador envolvidos na questão encaminhada ao Conselho de Arbitragem,
deverá ser firmado perante a Seção Intersindical de Conciliação, que declarará
a inexistência de êxito na tentativa de solução amigável da controvérsia
e a opção das partes pela via arbitral.
Além da mencionada declaração, o compromisso firmado
através do documento assinado pelas partes e pela coordenadora de conciliação
conterá os seguintes requisitos (art. 10, Lei 9.307/96):
· nome, profissão, estado civil
e domicílio das partes;
· nome, profissão e domicílio
dos árbitros integrantes do Tribunal Arbitral os quais serão sorteados
no ato da lavratura do compromisso;
· a descrição da questão e a
matéria a ser resolvida;
· local e prazo em que será
proferida a sentença arbitral.
A nova lei da arbitragem (Lei 9.307/96) fez inserir em
seu texto inovação profunda, trazida por aquele diploma legal, qual seja,
a revogação da obrigatoriedade da homologação do antigo “laudo arbitral”
perante a Justiça estatal para que este assumisse a natureza de título executivo
judicial. De fato, a homologação judicial antes exigida convertia o título
privado (laudo arbitral) em título público, o que, conforme lição do douto Pontes de Miranda, ensejava o fenômeno
da “estatalização” daquele título, para conferir-lhe natureza judicial,
daí porque assumia a natureza de sentença judicial com todas as qualidades
e “aptidão” desta.
A nova lei consagra inequivocamente o princípio da jurisdição privada
em face da ampliação do conceito de jurisdição firmado com ênfase na atividade,
e não na função ou no órgão de onde promana. Eis o texto da lei:
“O árbitro é o juiz de fato e de direito e a sentença
que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”
(art. 18).
De grande significação social o fato de o legislador
ter modificado a denominação da decisão dos árbitros de “laudo arbitral”
para “sentença arbitral”. Foi conferida natureza de sentença ao título privado,
sem a exigência da referida homologação para atribuir-lhe a eficácia de
título executivo. Assim, como as partes podem conferir à transação os efeitos
da coisa julgada (art. 1.030, CCB), o legislador atribuiu ao instituto da
arbitragem idêntico efeito, calcado também no princípio da autonomia privada
exercitado no momento próprio da eleição do juízo arbitral para solução
da controvérsia. Ou seja, no mesmo momento em que se elege o juízo arbitral
como meio de solução do conflito, as partes estarão também, neste ato, automaticamente
aderindo voluntariamente à lei quanto ao efeito de coisa julgada conferido
à sentença arbitral.
Os efeitos da inovação perante a sistemática dos Núcleos
Intersindicais desdobram-se na imediata inocuidade dos dispositivos estatutários
que prevêem o encaminhamento do “laudo arbitral” (sentença arbitral) à Justiça
Trabalhista para homologação, que, agora, queda-se desnecessária. A sentença
arbitral proferida pelo Conselho de Arbitragem torna-se, portanto, decisão
definitiva da questão arbitrada, livre da necessidade da homologação judicial.
A sentença arbitral condenatória, não cumprida no prazo
estabelecido, poderá ser executada de plano perante a justiça pública.
No caso dos Núcleos Intersindicais a sentença arbitral
emanada do Conselho de Arbitragem, quando não cumprida, será objeto de
execução judicial perante a Justiça do Trabalho, do mesmo modo que se executam
as sentenças judiciais não cumpridas. O devedor será citado a cumprir a
sentença arbitral, sob pena de penhora de bens, seguindo-se a execução na
forma da lei até a expropriação de quantia suficiente à integral satisfação
da condenação.
A sentença arbitral, entretanto, é passível de anulação
como, de resto, qualquer ato jurídico eivado de vício jurídico. Havendo
qualquer ilegalidade no procedimento arbitral decorrente da inobservância
dos princípios e normas aplicáveis ao juízo arbitral previstos na nova lei
da arbitragem, caberá ao interessado ajuizar ação de nulidade, com
base numa das hipóteses do art. 32 da referida lei:
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;[43]
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido a arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão
ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto
no art. 12, inciso III, desta Lei;[44] e
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata
o art. 21, § 2º, desta Lei.[45]
Em se tratando, porém, de sentença arbitral emanada dos Conselhos de Arbitragem
que funcionam perante os Núcleos Intersindicais, a ação anulatória da sentença
arbitral terá maior abrangência de hipóteses. É que o procedimento arbitral
deverá observar ainda as normas estatuídas nos estatutos do Núcleo, bem
como aqueloutras firmadas em Atos
Normativos Internos regulamentadores
daquele procedimento. Ora, como tais normas têm natureza de norma coletiva,
de eficácia constitucionalmente estabelecida, e a nova lei da arbitragem
autoriza às partes fixar procedimentos próprios a serem observados pelo
juízo arbitral eleito por elas, tem-se que as normas estabelecidas pelo
Núcleo Intersindical, através de expedientes adequados, haverão de ser observadas.
Assim, a desobediência aos procedimentos previstos pelo Núcleo autoriza
a proposição de ação anulatória da sentença arbitral com supedâneo neste
fundamento.
Em verdade, as decisões arbitrais não foram excluídas
do exame judicial como não poderia deixar de ser face ao princípio da inafastabilidade
da jurisdição estatal. O novo procedimento apenas converteu em exceção
o que era regra. No sistema anterior todo e qualquer laudo arbitral, para
gozar de seus efeitos plenos, estava sujeito à homologação. No atual sistema
em vigor ficam presumidos a validade e efeitos plenos da sentença arbitral
que somente serão derribados por iniciativa do interessado através de ação
própria. A conferência judicial deixou de ser automática para tornar-se
exceção provocada por iniciativa da parte interessada, tão-somente. O novo
sistema é razoável e lógico. Elimina a burocracia e o trabalho inútil da
Justiça nos casos em que não há nulidade a ser considerada.
A sistemática adotada nos Núcleos Intersindicais introduziu
a figura do pedido de reconsideração oponível frente ao próprio Conselho
de Arbitragem que, além de atender a pedidos de correção de erros materiais
ou de esclarecimentos quanto à sentença arbitral, permite ao Tribunal Arbitral
exercer juízo de consideração quanto à materia decidida, mediante provocação
da parte interessada. Efetivamente tal pedido de reconsideração enseja ao
Tribunal Arbitral oportunidade de revisão da decisão arbitral para atender
a pontos relevantes olvidados no primeiro julgamento. O pedido de reconsideração
permite assim a correção de decisões eventualmente consideradas injustas
pelo Tribunal Arbitral, eis que nessa oportunidade o interessado poderá
despertar a atenção daquele órgão para matérias, alegações ou provas que
lhe tenham passado desapercebidas e que poderiam influenciar nos destinos
da decisão. Nesta hipótese o Conselho poderá ouvir a outra parte e proferir
nova decisão com a correção da irregularidade ou discrepância apontada.
O pedido de reconsideração terá também a serventia de evitar a proposição
de eventual ação anulatória da sentença arbitral para correção de irregularidade
que possa muito bem ser objeto de correção pelo próprio Conselho de Arbitragem
que, com certeza, terá presteza e disposição necessária para retificar defeito
que seja fruto de alegação ou prova consistente.
Releva mencionar ainda que, pelos motivos expostos acima,
o pedido de reconsideração poderá versar não somente sobre matéria
relativa às formalidades exigidas para a validade do juízo arbitral, mas,
poderá também discutir o mérito da decisão proferida, o que torna o instituto,
na forma em que foi concebida, dotado de bastante prudência e razoabilidade.
Do mesmo modo, ajuizada a ação de execução da sentença arbitral não cumprida
pela parte condenada, o devedor poderá opor embargos à execução da sentença
arbitral quando, por qualquer dos motivos elencados em lei, a execução
for indevida (Lei 9.307/96, art. 33, § 3º).
A anulação da sentença arbitral poderá ainda ser postulada em sede de
embargos à execução que também poderão ser aviados com fundamento nas hipóteses
previstas no art. 741, CPC (art. 33, § 3º, Lei 9.307).
Para finalizar e em síntese, focalizam-se como qualidades
da sentença arbitral proferida pelo Conselho de Arbitragem:
a) a reconsideração.
b) a irrecorribilidade.
c) a exeqüibilidade.
d) a anulabilidade.
A reconsideração não contrasta com a irrecorribilidade. Esta significa
que, cumprido o procedimento arbitral na forma prevista nos Estatutos, a
solução do conflito está definitivamente consumada, sem possibilidade de
reedição da controvérsia, judicial ou extrajudicialmente, salvo para anulação
da sentença arbitral, nas hipóteses previstas em lei.
A anulabilidade, por sua vez, não contrasta com a exeqüibilidade,
nada obstante sejam reciprocamente excludentes, isto é, a sentença arbitral
não comporta uma e outra alternativa (execução e anulação) ao mesmo tempo.
A relação entre os árbitros integrantes do Conselho de
Arbitragem e o Núcleo decorre do que aqui designamos por “múnus coletivo”,
assim como ocorre com os jurados no juízo criminal e com os cidadãos que
servem à Justiça Eleitoral como mesários, escrutinadores, etc. que exercem
“múnus público”. Não há entre ambos diferença essencial. Diferem um e outro
apenas quanto aos destinários. Enquanto o “múnus público” implica serventia
a toda a comunidade onde é exercido, o “múnus coletivo” orienta-se tão-somente
para o benefício da categoria sindical em favor da qual é exercido.
Focando a gratuidade de tal espécie de serviços a professora Ada Pellegrini Grinover faz
referência àqueles que denomina de conciliadores honorários.[46]
Em nenhuma das situações há vínculo jurídico oneroso
ou relação de emprego.
Releva clarear que a composição da lista dos integrantes
do Conselho de Arbitragem, o colégio de árbitros, não implica ainda no exercício
de qualquer atividade deste em favor do Núcleo. No momento em que uma questão
é encaminhada ao juízo arbitral do Conselho, pela Seção Sindical, é que
se formará, dentre o colégio arbitral, o Tribunal Arbitral que julgará o
caso. Este Tribunal que é composto de número restrito de árbitros, geralmente
três, então arbitrará a querela. Desta feita a atuação dos árbitros se
dá mediante rodízio, eis que o tribunal arbitral que julga determinado caso
somente será acionado após a atuação de todos os demais componentes do colégio
arbitral que compõem o Conselho de Arbitragem. Outra alternativa há de ser
considerada: poder-se-á entregar ao trabalhador e empregador, signatários
do compromisso arbitral, a faculdade de escolher dentre os árbitros indicados
pelos respectivos sindicatos aquele que melhor atenda à sua confiança pessoal.
A conseqüência de se classificar a função dos árbitros
como “múnus coletivo” é de que é ela honorífica e não comporta pagamento
de honorários arbitrais. Até porque os árbitros são de indicação dos Sindicatos
signatários e, freqüentemente, vêm das próprias categorias por eles representadas
ou são pessoas afetas ao meio trabalhista e às referidas categorias. Nesta
hipótese são, no mais das vezes, integrantes das categorias a prestarem
serviços às mesmas e, de resto, a si próprios. Sem contar, como já dito,
que sua atuação é extremamente esporádica e rarefeita no tempo. Trata-se,
pois, de ato de cidadania em benefício de todas as categorias na medida
em que atua na prevenção, diminuição e solução de seus conflitos, mediante
dedicação esporádica[47] de seus préstimos em prol das categorias e da comunidade — é este o “múnus
coletivo” que exerce o árbitro. E, noutra dimensão, tem-se que a atuação
dos Tribunais Arbitrais, que se compõem por revezamento entre os árbitros
componentes do Conselho de Arbitragem, é esporádica sem qualquer regularidade
ou continuidade, não atingindo número superior a 3 ou 4 sessões anuais por
árbitro.
No mais das vezes a composição do Conselho de Arbitragem
se dá através das lideranças ou diretorias sindicais das categorias filiadas
aos Núcleos, cuja atuação insere-se no âmbito das ações sindicais direcionadas
à defesa de direitos e interesses de tais categorias. Neste caso, em que
se invoca outra ordem de raciocínio, o exercício da função de árbitro não
comporta remuneração. Aqui a arbitragem significa um dos aspectos da busca
do entendimento entre trabalhadores e empregadores e, mais que isto, um
serviço a mais, dentre outros tantos, a ser prestado e oferecido pelos sindicatos
integrantes dos Núcleos Intersindicais às respectivas categorias. Para tanto,
os sindicatos já recebem as contribuições sindicais dos membros das respectivas
categorias nas formas estabelecidas em lei ou negociação coletiva.
Por duas razões básicas o acionamento do Conselho de
Arbitragem verifica-se em caráter excepcional. A primeira, comporta um dado
extremamente positivo. A absoluta maioria dos casos submetidos aos Núcleos
é resolvida na Seção Intersindical de Conciliação, por acordo celebrado
diretamente entre as partes ou com auxílio destas através da ação dos conciliadores.
E 99,99% dos casos solucionados nos Núcleos Intersindicais encerram solução
mediada, através de acordo perante a Seção de Conciliação, enquanto a arbitragem,
como de resto deve ser, tem peso estatístico insignificante (0,01%).
A segunda deve-se a razões culturais restritivas à arbitragem,
que aos poucos irão cedendo lugar ao reconhecimento das vantagens destas
como meio alternativo à justiça estatal concorrente e supletivo, razões
essas que impediram, no passado, a generalização do seu uso.
Em todo caso, acreditamos não ser dispensável reservar
espaço a este instituto no contexto dos mecanismos de solução dos conflitos
sociais em nosso país. A inserção do juízo arbitral no conjunto dos serviços
prestados pelos Núcleos Intersindicais às categorias sindicais que o perfilham,
confere ao sistema maior autonomia e coerência organizacional no plano institucional,
além de, paulatinamente, contribuir para uma maior assimilação do instituto
pela cultura nacional, inclusive no âmbito trabalhista.
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